Sentencia CIVIL Nº 619/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1321/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170016589
Recurso de Apelacion Civil 1321/2019 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 366/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 619/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a quince de Junio de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento nº 366/2018, seguido ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª María Consuelo Y D. Evelio , representada por el
Procurador SRA. CÓRDOBA RIDER y asistida del Letrado SRA. SÁNCHEZ GAMA, contra BANCO SANTANDER,
S.A., representada por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistida del Letrado SRA. CARUANA RUBIO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 10 de junio de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento nº 366/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Córdoba, en nombre y representación de Dª María Consuelo Y D. Evelio , frente a BANCO DE SANTANDER y, en consecuencia: 1. Se declara la abusividad y consiguiente nulidad de la estipulación contenida en las escrituras de hipoteca y novación suscritas por las partes el 10/12/2010 y el 28/6/2013, respectivamente, que imponen el pago de todos los gastos a la parte prestataria y, en consecuencia, se condena a la demandada a tenerlas por no puestas y a abonar a la actora las sumas de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (442,01 EUROS) Y QUINIENTOS EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (500,06 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente por el prestatario por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación de 12 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento nº 366/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario y en la posterior de novación, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. BANCO SANTANDER, S.A. recurre la declaración de nulidad acordada por dos motivos distintos: a) respecto de la escritura de préstamo, por un error en la valoración de la prueba, al no haber aportado los demandantes la copia de dicha escritura; y b) en cuanto a la novación, ya que fue un negocio jurídico realizado en interés de los actores.



SEGUNDO: ESCRITURA DE PRÉSTAMO. FALTA DE PRUEBA DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA.

Según la sentencia de instancia, 'en relación con la nulidad de la Cláusula de gastos a cargo de la prestataria, debe atenderse al contenido de las escrituras, que establece que serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago, tales como los gastos de tasación de los inmuebles, los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago así como de cuantos se ocasionen para exigir al prestatario lo pactado'.

En el presente caso, los demandantes interesaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo (10 de diciembre de 2010) y de ampliación y novación de (28 de junio de 2013). Sin embargo, con la demanda únicamente se aporta copia de esta última escritura, transcribiendo en aquélla la cláusula en cuestión. Respecto de la escritura de 10 de diciembre de 2010, ni se aporta copia, ni se transcribe su contenido. En la contestación a la demanda, se puso de manifiesto esa falta de aportación, que, desde luego, era llamativa.

En la audiencia previa, los actores intentaron suplir dicha omisión, aportando una copia como prueba documental. Dicha prueba no fue admitida por extemporánea, lo que fue recurrido en reposición por los demandantes. El recurso fue desestimado, formulándose protesta a efectos de segunda instancia. Sin embargo, no se ha solicitado como prueba la admisión de dicha documental en el escrito de oposición al recurso.

Este es el panorama con el que nos encontramos: se interesa la nulidad de un cláusula, cuyo contenido no se acredita. Ni se aporta el documento, ni se transcribe su contenido, lo que hubiera podido permitir dar por cierta la trascripción en caso de silencio o respuesta evasiva de la demandada. No cabe duda de que el contenido de la cláusula es un hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora, por lo que la carga de la prueba recae sobre ella ( art. 217.2 LEC). El Tribunal Supremo considera nula dicha cláusula cuando establece una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación ( STS de 23 de diciembre de 2015 o 15 de marzo de 2018). Sin conocer el texto de la cláusula, no se puede enjuiciar si se produce dicha atribución. Cuando la prueba terminante de un hecho está a plena disposición de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, no puede realizarse el análisis de los hechos sobre la base de meras conjeturas o hipótesis por probable que estas sean. Ello sería caer en automatismos ajenos a la función jurisdiccional, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, al resolver el pleito sobre la base de una cábala. Del mero hecho de que la parte actora haya abonado la totalidad de gastos notariales y del registro de la propiedad correspondientes a dicha escritura no podemos deducir, sin más, la existencia de una cláusula que imponga una atribución general e indiscriminada de gastos a cargo del prestatario.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en este punto.



TERCERO: ESCRITURA DE NOVACIÓN. INTERÉS MUTUO EN SU OTORGAMIENTO.

La recurrente cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación, aduciendo que se realizó en interés exclusivo de los prestatarios, siendo, por tanto, éstos los que deben hacer frente a los gastos derivados de su otorgamiento.

Tal argumento no se puede compartir. El otorgamiento de la escritura se debe al interés de ambas partes, pues si bien los prestatarios obtienen más capital y plazo para su pago, la prestamista modifica el tipo de interés (se pasa remuneratorio del EURIBOR + 2,75 a un interés fijo inicial del 5,55 % y posterior variable del EURIBOR + 5) y se pacta la asunción de deuda por Dª María Consuelo , además de otras modificaciones.

En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el procedimiento nº 366/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de diciembre de 2010 y la consiguiente condena al pago por la demandada de la suma correspondiente a los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma (44201 euros, según la sentencia), absolviendo a la demandada de dichas pretensiones. Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de 28 de junio de 2013, la condena al pago de 50006 euros y el pronunciamiento sobre costas.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.