Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 33/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nª9 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 2171/18
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 619
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 28 de Septiembre de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 33/21, en los autos de Juicio Ordinario nº 2171/18, del Juzgado de Primera Instancia nª 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Don Alberto y Doña María Purificación, representado por la Procuradora Dolores Mateo Garcia y defendido por la Lda Paloma Maria Mendoza Ruiz; contra BANKIA S.A, representado por Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez y defendido por el Ldo Oscar Marchal Martos .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2020,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Do Alberto y Da María Purificación representados por la Procuradora de losTribunales Da Dolores Mateo Garcia, frente la mercantil BANKIA, S.A.representada por la Procuradora Da Ana Maravillas Campos Perez Manglano, DEBO:
A) DECLARAR y declaro la nulidad de pleno derecho, las clausulas del contrato de prestamo con garantia hipotecaria, de fecha 27 de julio de 2006, ante el Notario de Santa Fe, D. Jose Miguel Gonzalez Ardid, y de la escritura otorgada en fecha 18 de agosto de 2006, ante la Notaria de Santa Fe de Da Maria Victoria Santos Sanchez, relativas a la fijacion del limite minimo del tipo de interes variable (clausula 'suelo') en virtud de la cual el interes no podria ser inferior al 3,75%.
B) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA, S.A. a la eliminacion de las citadas clausulas de los contratos de prestamo hipotecario resenados en apartado A) del presente Fallo, suscrito con la actora, y a estar y pasar por dicha declaracion. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicacion de las clausulas suelo.
C) CONDENAR y condeno a la entidad BANKIA, S.A. a restituir a Do Alberto y Da María Purificación en la cantidad de VEINTE MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON CUATRO CENTIMOS (20.502,04 €), en concepto de perjuicio de las cantidades cobradas en exceso por aplicacion de la clausula suelo, hasta la fecha de su eliminacion, mas los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion en virtud del art. 576LEC, hasta su completo pago.
D) CONDENAR y condeno a la mercantil BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en instancia. '.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18/01/2021 y formado rollo, por providencia de fecha 24/02/2021 se señaló para votación y fallo el día 08/07/2021 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por D. Alberto y DÑA. María Purificación, declarando la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 27 de Julio de 2006 y 18 de Agosto de 2006, condenando a la devolución de la suma de 20.502,04 €, más los intereses legales, con imposición de costas.
Frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación que basa, en síntesis, en: a) validez del contrato suscrito en fecha 29 de Junio de 2016, en la que se eliminan las cláusulas suelo; b) existencia de información precontractual; c) improcedencia del abono de intereses legales; d) improcedente inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales de la contratación; e) improcedente condena en costas.
La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con los siguientes contratos: a) escritura pública de fecha 27 de Julio de 2006, por importe de 33.000 €, en la que se fija un interés variable, en la segunda fracción temporal, del tipo medio publicado en el BOE por elm Banco de España en el que se ofrezcan depósitos interbancarios en euros a plazo de un año en el mes anterior a la fecha de revisión, añadiendo un diferencial del 1%, introduciéndose una cláusula suelo del siguiente tenor: ' 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como máximo, al tipo del CATORCE por ciento (14 %) nominal anual, y como mínimo, de TRES ENTEROS SETECIENTAS CINCUENTA MILÉSIMAS POR CIENTO (3,750%), cualquiera que sea la variación que se produzca';B) escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de Agosto de 2006, por importe de 107.000 €, pactándose un tipo de interés variable, en la segunda fracción, del euribor más 1 %, con una cláusula suelo del siguiente tenor: ''En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,75 % nominal anual, y como máximo, del 14 %nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Aunque la redacción de las cláusulas suelo sean claras, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar las operaciones hipotecarias de 27 de Julio y 18 de Agosto de 2006.
Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.
La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
En las escrituras citadas se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:
'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.
Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......
Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.
Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
En cuanto al documento relativo al certificado de concesión de fecha 25 de Julio de 2006, debe advertirse del tratamiento secundario que recibe la cláusula suelo inserta en dicho documento, incluida en la página 2, pasando practicando inadvertida, sin resaltarla de ninguna forma.
Y en cuanto a la solicitud de operación activa, ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de Septiembre de 2018:
'No puede considerarse como 'oferta vinculante' la denominada 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria', pues se trata de un documento interno del Banco, respecto del cual, el actor Sr. ........, manifestó no recordar si lo firmó.
Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, (rollo 71/15 y 247/15, entre otras), ante documentos similares del mismo Banco que el unido a la contestación sobre 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' de fecha 28 de Septiembre de 2011, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, tratándose de un documento interno del Banco que incluye una propuesta y una decisión final, con fechas distintas (de entrada 28 de Septiembre de 2011, y de salida de 29 de Septiembre de 2011), y en el que, de forma confusa y farragosa, se recoge en letra manuscrita 'EUR + 1,6 con mínimo en carencia 3,75 y el resto mínimo 3,50'.
Por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento.
No podemos aceptar que ese documento sirva para acreditar la existencia de una información precontractual previa.
Lo que la sentencia recurrida califica como 'oferta vinculante' no sirve para acreditar la existencia de dicha información precontractual, tratándose de un documento incorporado a la escritura de préstamo, consistente en la certificación emitida por la entidad financiera sobre las condiciones de la modificación parcial del préstamo, donde, aún cuando conste en él la firma de los prestatarios, de modo totalmente secundario (segunda página del documento sin destacarla en modo alguno) se recoge la cláusula suelo del 3,75% para el período de carencia y del 3,50 % para el de amortización.
Y si bien esa certificación habla de que el Banco accedió a modificar las condiciones de la escritura al Promotor, en modo alguno se acredita con ello que los clientes tuvieran información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias. Tampoco resulta acreditado, como ya hemos señalado, que los demandantes obtuvieran un trato privilegiado, máxime cuando se les imponen una cláusula suelo superior a la prevista en las dos primeras opciones del préstamo al promotor, lo que pone en entredicho la afirmación de que se llevó a cabo una negociación, pues mala negociación sería aquella en la que la parte prestataria optara por un suelo superior al que se preveía en el préstamo al promotor para el caso de subrogación por el comprador, y, además, aceptara un diferencial superior al previsto en la escritura al promotor para el caso de subrogación'.
TERCERO.-La cuestión objeto de debate se centra en el valor probatorio que, a efectos de información precontractual y transacción haya de darse al documento sobre acuerdo transaccional de fecha 29 de Junio de 2016 y a la ficha FIPER y oferta vinculante aportadas a los autos.
Resulta que el acuerdo transaccional de fecha 29 de Junio de 2016 no está firmado por los actores, por lo que los efectos transaccionales y de renuncia que pretende la recurrente atribuir a dicho documento carecen de virtualidad desde el momento en que no se ha acreditado que tal documento fuera consentido por los actores.
Por otra parte, en cuanto a la ficha FIPER y la oferta vinculante, se ha aportado un documento de tal naturaleza pero de fecha 14 de Febrero de 2019, unido a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de Febrero de 2019, que no es objeto de debate en los presentes autos.
También se aporta otra ficha FIPER de 29 de Junio de 2016, referida al acuerdo transaccional de igual fecha, y que al igual que ocurre con este documento, se encuentra sin firmar por los actores.
En cualquier caso, de la propia demanda se infiere que la entidad bancaria dejó de aplicar las cláusulas suelo en Abril de 2016, y la propia reclamación que hacen los actores la limitan al periodo comprendido entre Abril de 2009 a Abril de 2016.
Por otra parte, la entidad recurrente no discute, ni en su escrito de contestación a la demanda ni ahora en su recurso, ni el cálculo ni la cuantía de las cantidades reclamadas por los actores en su demanda.
CUARTO.-En cualquier caso, y para el supuesto de que el documento transaccional de 29 de Junio de 2016 hubiera sido consentido por los actores, debemos traer a colación las sentencias de esta sala dictadas en supuestos similares, como la sentencia de 3 de Febrero de 2021 (rollo 1.206/19), en la que dijimos:
'Con fecha de 22 de Noviembre de 2016 se firma un documento privado por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario (documento denominado 'acuerdo transaccional de modificación de condiciones financieras del préstamo número NUM000'), en el que se expone lo siguiente:
A) Que recientemente ei Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid ¡ha dictado una sentencia con relación a las denominadas 'Cláusulas Suelo' de diferentes entidades de crédito, entre las que se encuentra BMN como sucesor de alguna de sus cajas de origen (CAJA DE AHORROS DE MURCIA y CAJA GENERAL DE AHORROS GRANADA), por la que se declara la nulidad de dicha 'Cláusula Suelo' solo respecto a los contratos de préstamo hipotecario que las referidas entidades hayan suscrito con consumidores cuando las mismas no sean transparentes, y se condena asimismo a las entidades de crédito a devolver a los consumidores, afectados las cantidades cobradas por exceso con motivo de ía aplicación de la referida cláusula, así como los intereses que legalmente correspondan, con fecha de efectos del día de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de 2013 , esto es el día 12 de junio de 2013 ('Fecha de Retroactividad'), pero no las anteriores. Esta sentencia sin embargo no es firme y es susceptible de ser recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, con lo cual sus efectos y resolución definitiva pueden demorarse en el tiempo.
B) 'Que existen asimismo, con respecto a las denominadas 'Cláusulas Suelo', algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de mayo de 2015 y Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ) en los que dicho Alto Tribunal declara abusivas y por tanto nulas las 'Cláusulas suelo' aplicadas por otras entidades de crédito, y se condena a las entidades afectadas por la sentencia a devolver a sus clientes los intereses cobrados por exceso con motivo de la aplicación de la referida cláusula con la fecha de efectos de la publicación de la sentencia de 09 de mayo de 2013 , esto es el día 12 de junio de 2013 ('Fecha de Retroactividad'), pero no los anteriores. La aplicabilidad de esta Fecha de Retroactividad máxima fijada por el Tribunal Supremo frente a la Retroactividad Absoluta, tampoco es un tema pacífico y está siendo debatido por algunos tribunales de instancia que han elevado cuestiones pre-judiciales al Tribunal de Justicia dé la Unión Europea, sin que, hasta la fecha, este tribunal aún se haya pronunciado al respecto'.
C) ' BMN, con anterioridad al presente acto, ha informado a la parte PRESTATARIA del cálculo e importe cobrado por exceso con motivo de la aplicación de la 'Cláusula suelo' al Préstamo desde la Fecha de Retroactividad, en los términos previstos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid, todo ello en el bien entendido de que, como se ha explicado en el Expositivo III anterior, dicha sentencia aún no es firme y por tanto aún no resulta de aplicación'.
D) Que la parte PRESTATARIA es conocedora de los antecedentes judiciales referidos y de que, por tanto, las 'Cláusulas Suelo' de alguna de las Cajas de Origen de BMN, están siendo cuestionadas y analizadas ante y por los tribunales de justicia, así como del debate abierto respecto a la fecha de retroactividad fijada por el Tribunal Supremo, declarando asimismo que han sido informados, a su plena conformidad, por BMN del cálculo e importe referido en el Expositivo V anterior, sin perjuicio de todo lo cual le interesa que se lleve a cabo la supresión del Tipo Fijo Mínimo (Cláusula Suelo), y del Tipo Fijo Máximo (Cláusula Techo) con carácter inmediato sin esperar a la resolución judicial definitiva de los aspectos indicados.
Y en base a esa exposición previa, se acuerda lo siguiente:
A) Suprimir a partir de la fecha en que haya de practicarse la próxima liquidación de intereses del Préstamo, la cual tendrá lugar el próximo día 30/11/2016, y hasta su vencimiento, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula sueloy el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo,aplicables al Préstamo.
Modificar el tipo de interésa aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde 30/11/2016, inclusive, hasta su vencimiento, el cual pasará de devengar un tipo de interés fijo del 2,825 ciento nominal anual que se mantendrá invariable durante toda la vigencia del Préstamo,siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,866por ciento.
Y en el apartado CUARTO se recoge el siguiente acuerdo:
' Las partes comparecientes, con la suscripción del presente Acuerdo Transaccional, se dan por plenamente satisfechas con los acuerdos alcanzados en este documento, comprometiéndose a nada más reclamar ni pedir con motivo de la aplicación de las Cláusulas Suelo y Techo en el presente Préstamo, por concepto alguno, asumiendo todas las partes que la resolución que en el futuro dicten los tribunales nacionales o internacionales, no afectará a lo ahora acordado, que ha quedado transaccionado y resuelto de forma definitiva para todas las partes'.
Esta Sala ha dictado la reciente sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , que, al tratarse de un supuesto similar al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:
'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.
Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .
Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".
En el caso de autos, el acuerdo es de fecha 22 de Noviembre de 2016, y, por tanto, anterior al dictado de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016.
Ha de añadirse que en el citado acuerdo, por tanto, no se le informa al prestatario de su derecho al reintegro de la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma de la escritura, habida cuenta de que se trata de un acuerdo anterior a la citada sentencia del TJUE, por lo que no puede reputarse válida la renuncia al ejercicio de reclamaciones futuras en relación a la aplicación de la cláusula suelo, habida cuenta de que no contaba el prestatario, a la fecha de la firma del contrato privado, de una información completa sobre las consecuencias de su renuncia, aún cuando con la información suministrada por la entidad bancaria sabía del carácter no vinculante de la cláusula suelo y de su abusividad.
Tal y como se recoge en el citado acuerdo BMN solamente le informa al prestatario del importe cobrado de más en virtud de la cláusula suelo 'desde la fecha de retroactividad'.
Por consiguiente, aún cuando estamos en presencia de una renuncia a reclamaciones futuras limitada a la cláusula suelo, a la vista de las circunstancias concurrentes debemos tener por nula dicha renuncia, pues, como se dijo en la sentencia de esta Sala antes referida' En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'
Y es que, como se dijo en la indicada sentencia de esta Sala, en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva'.
QUINTO.-Y en cuanto a los intereses, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17), en la que se dijo que:
'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse......
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'
Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303CC, nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.
Y en nuestra sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), dijimos:
La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas, condenando al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación del tipo mínimo del tipo de interés, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la reclamación judicial y es el día inicial del cómputo de los intereses lo que recurre la parte actora por la vía de la impugnación, que debe ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia 25 de mayo de 2017 (Recurso: 2306/2014 ), que a su vez se refiere a la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero y a la de sentencia nº 734/2016, de 20 de diciembre del mismo Tribunal y en esta última:
'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.
En consecuencia, es procedente la estimación del motivo en el sentido de que los intereses de las cantidades a reintegrar deben computarse no desde la fecha de la interposición de la demanda sino desde la fecha en que se hizo cada pago indebido
SEXTO.-Modificando el criterio anterior mantenido en algunas sentencias de esta Sala, debemos recordar que el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación dispone que 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'
La interpretación literal del precepto nos llevaría a la solución adoptada en la instancia de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la sentencia en cuanto ha prosperado la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, y así lo hemos resuelto por esta Sala en alguna ocasión anterior (véase Rollo 989/19).
Ahora bien, entendemos que no podemos obviar como advierte la parte demandada, que en los supuestos de nulidad por falta de transparencia es preciso valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación entre la parte prestataria consumidor y la entidad financiera, de tal forma que en otras circunstancias la misma cláusula puede ser declarada válida.
En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc. 28, nº 387/2017 de 24 de julio al advertir que 'Cuando lo que la parte demandante trata de hacer es elevar a regla general cuál haya podido ser la conducta del banco a la hora de cumplir la normativa sobre transparencia con la finalidad de poner en entredicho la validez de contratos al completo, que están dotados de clausulados con previsiones de muy distinto alcance, es casi imposible que ello puede analizarse de modo descontextualizado de lo que verdaderamente se hizo en cada concreta contratación, pues en muchas ocasiones hace falta comprender el alcance de conductas que no pueden estar plasmadas en el condicionado general. (...). Lo relevante desde el punto de vista del control abstracto es el modo de redacción de la cláusula y la legalidad de la misma en sus aspectos intrínsecos, como meras fórmulas de contratación desapegadas de cómo se hayan podido luego utilizar. Tratar de enjuiciar problemas de transparencia, de modo descontextualizado de cada contrato, puede suponer elevar a la categoría general conclusiones que solo pueden ser predicadas de lo particular, sin que cada caso deba necesariamente tener que ser igual que otro'.
En definitiva, tal y como sostiene entre otras la SAP Barcelona, secc. 15, 641/2019 de 4 de abril, en los supuestos de nulidad por falta de transparencia los efectos se producen inter partes, por lo que carece de objeto acordar la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia.
SÉPTIMO.-Por último, en cuanto a las costas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2017 estableció que:
'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC, aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.
'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).
'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).
'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).
'61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.
OCTAVO.-El recurso debe ser estimado parcialmente al haber sido acogido el motivo relativo relativo a la improcedencia de la inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales de la contratación, si bien tal estimación solamente provocará que no haya de hacerse pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC), permaneciendo invariable el pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 21 de Octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 271/18, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:
A) Dejar sin efecto el pronunciamiento recogido en la sentencia recurrida relativo a la inscripción de dicha resolución en el registro de condiciones generales de la contratación.
B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
