Sentencia CIVIL Nº 619/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1339/2020 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2019/0004175

Recurso de Apelación 1339/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 630/2019

APELANTE:D./Dña. Marí Trini

PROCURADOR D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

APELADO:D./Dña. Andrés

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GARCIA LOPEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 619/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. EMELINA SANTANA PÁEZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

Dña. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

En Madrid, a 17 de junio 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 630/2019; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000; y seguidos entre partes:

De una, como apelante/demandada, doña Marí Trini representada por la Procuradora Dña. Mónica Ana Liceras Vallina.

De otra, como parte apelada/demandante, don Andrés representado por el Procurador D. Ignacio García López.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 24 de junio de 2.020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Andrés contra DÑA. Marí Trini, debo modificar la Sentencia de divorcio de 18 de octubre de 2013, dictada por este Juzgado en el Procedimiento nº 448/ 2013 , exclusivamente sobre los siguientes extremos, permaneciendo inalterada en todo lo demás: a) Se reduce a un total de 300 euros mensuales la pensión alimenticia que el padre ingresará a la madre, en concepto de alimentos a favor de Begoña, Benita y Cristobal (100 euros para cada uno de ellos), cantidad que abonará el padre por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la evolución del índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. b) Se acuerda que los gastos derivados de libros y material escolar que precisen los menores a principio de cada curso sean abonados por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales únicamente los libros de texto requeridos por el centro escolar correspondientes al inicio del curso, excluyendo por tanto material de papelería, uniformes, ropa de gimnasia y otros conceptos salvo que fueran adquiridos de mutuo acuerdo por ambos progenitores. No procede hacer expresa imposición de costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Trini, a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución anulando la resolución recurrida en los términos acordados en el recurso.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de junio de 2020.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Presentada demanda por la representación procesal de don Andrés interesando fuera reducida a la cantidad de 300 € la pensión de alimentos fijada a su cargo, y a favor de sus hijos, Begoña, nacida el día NUM000 de 2.000, Benita, nacida el día NUM001 de 2.005 y Cristobal, nacido el día NUM002 de 2.007, en la suma de 150 € mensuales por cada uno de ellos en la sentencia dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en fecha 18 de octubre de 2.013, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 448/2013, se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2.020 por la que fue estimada íntegramente la pretensión actora razonando el juzgador a quohaber resultado acreditado por su parte la concurrencia de las circunstancias exigibles para que pueda operar la pretendida modificación.

Frente a tal resolución por la representación procesal de la Sra. Marí Trini se interpone recurso de apelación alegando como primer motivo vulneración de lo previsto en el artículo 217 de la LEC entendiendo que no concurren en el caso que nos ocupa los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la modificación solicita establecidos en los artículos 90 y 91 del CC y la jurisprudencia que los interpreta argumentando que el Sr. Andrés ha tenido actividad laboral hasta al menos el tercer trimestre del año 2.019, por lo que entiende que su situación de demandante de empleo tiene carácter transitorio dado que su edad de 51 años no le impide buscar y encontrar un trabajo; que la pensión que en su día se acordó ya lo fue por un importe muy reducido de 150 € para cada uno de los hijos, cuyas necesidades, fijadas por el juzgador de instancia en la suma de 670 € mensuales, no pueden ser cubiertas con la reducida cantidad que a cargo del padre se fija en la disentida; que dada la nula relación del demandante con sus hijos y la demandada, cabe pensar que se pueda haber situado a propósito como demandante de empleo para reducir la pensión de alimentos no resultado acreditado que esta situación no se haya provocado por causas ajenas a su voluntad; que no se ha acreditado por su parte la situación económica que presentaba al tiempo de celebrarse el juicio; en relación a la apelante se alega que su situación se ha visto empeorada con respecto a la que disfrutaba al tiempo del divorcio al encontrarse de baja por enfermedad pendiente de una resolución que la declare en situación de incapacidad temporal, percibiendo una retribución por su incapacidad aproximada de 1.300 € mensuales, no resultando un hecho nuevo que forme parte de alguna empresa familiar pues era una circunstancia que ya existía al tiempo del divorcio, destacando, por último, que la exigua pensión de alimentos se pactó tomando en consideración que los hijos quedaban residiendo en el domicilio que familiar, el cual, en el año 2.015 fue vendido y liquidado entre los cónyuges en el año 2.015 adjudicándose cada uno de ellos su parte. Como segundo motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de favor filiirazonando que la pensión de alimentos fijada en la instancia perjudica los intereses de los hijos insistiendo en lo ya expuesto en el primer motivo de recurso de no haber acreditado el Sr. Andrés que tenga una difícil situación económica, ni que esta situación sea permanente y duradera o que no haya sido provocada por su voluntad; seguidamente se argumenta que el juzgador de instancia incurre en error al valorar la prueba dado que sobreentiende que los hijos, junto con su madre, siguen ostentando el uso del domicilio familiar teniendo así cubierto el derecho de habitación, cuando la realidad es que el mismo fue vendido en el año referido, habiendo proporcionado desde entonces la apelante habitación a los hijos; por último se insiste en razonar no haber acreditado el apelado no disponer de medios que le impidan abonar la pensión de alimentos en su día fijada.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación íntegra del recurso con confirmación de la sentencia de instancia mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

SEGUNDO.-En relación a la pensión de alimentos de los hijos debemos recordar la reiterada jurisprudencia que establece como la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos menores siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Ahora bien, como esta Audiencia ha tenido ocasión de señalar, la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I del Código Civil, y en concreto sus arts. 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

En esta línea podemos citar la sentencia dictada por esta Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 18 de septiembre de 2.018 en la que se razonaba '... Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.'

Así pues, la capacidad económica del progenitor no custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, tal como se desprende de los artículos 145 y 146 del Código Civil.

De otro lado, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, se ha pronunciado también de manera reiterada la misma Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '(...) Esta Sala en primer lugar manifiesta lo que constituye la valoración de pruebas, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia acordó la modificación de la previamente dictada por el mismo Juzgado con fecha 18 de octubre de 2013, por la que se declaró el divorcio de los cónyuges al tiempo que homologaba el acuerdo alcanzado por ellos fijado en convenio regulador suscrito por ambos en fecha 22 de julio de 2.013 acordando la atribución a doña Marí Trini de la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio, con la obligación del Sr. Andrés de satisfacer una pensión de alimentos a favor de cada uno de ellos de 150 €, además del 50 % del importe de los libros y material escolar que resultara necesario al inicio de cada curso escolar, así como del 50 % de los gastos extraordinarios de los menores.

A juicio de esta Sala el juez a quovalora acertadamente la concurrencia de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para fijar dichas pensiones, valorando, de un lado, la disminución en la capacidad económica del padre y, de otro, la disminución de los gastos de los hijos.

Así, en contra de lo alegado por la Sra. Marí Trini en su escrito de contestación a la demanda, del documento número 11 aportado por el actor junto con su demanda resulta acreditado que al tiempo del divorcio el Sr. Andrés trabajaba en una de las empresas propiedad de la familia de la apelante, situación que mantuvo hasta el mes de abril de 2.015, esto es, transcurrido un año y medio después del divorcio, fecha en que fue despedido, siendo reconocido como improcedente por la empresa el despido en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en fecha 23 de noviembre de 2.015 en el que las partes llegaron a un acuerdo por el cual la empresa demandada ofreció al Sr. Andrés abonarle la cantidad de 42.000 € en los términos que éste reproduce en su demanda, circunstancias del despido que hacen decaer de plano el argumento de la demandada en el que razona que el actor no ha acreditado que sus condiciones económicas resulten ajenas a su voluntad pues, muy al contrario, el documento analizado acredita que, tal y como por él se defiende, se trata de una situación no buscada por su parte, y ajena por completo a su voluntad. Con posterioridad, del conjunto documental número 12 a 15 aportado por el actor, resulta acreditado que sus ingresos fueron disminuyendo notablemente desde el año 2.015 -fecha del despido- en que resulta incontrovertido que constituyó una comunidad de bienes para la explotación de un negocio de librería que se mantuvo activa hasta el año 2.019 en que se procedió a su disolución ante las pérdidas acumuladas. Del mismo modo, de la declaración de IRPF correspondiente al año 2.019 aportada en el acto de la vista resultó acreditado que en el referido período fiscal el Sr. Andrés percibió unos ingresos por retribuciones dinerarias de 6.290,16 €, encontrándose a fecha de celebración de la vista en situación de desempleo sin derecho a obtener prestación económica alguna, al haber pasado a dicha situación tras cese voluntario de la empresa para la que venía trabajando tal y como se desprende del conjunto documental nº 4 aportado por su parte en el acto de la vista, aportando como documento nº 5 documento firmado en fecha 7 de mayo de 2.020 por quien dice ser empresario dedicado a la actividad de comercio mayor de materiales informando que a principios del mes de marzo de 2.020 había concertado con el Sr. Andrés contratarle en fecha 18/03/2020, compromiso que no pudo llevar a cabo debido a la paralización de su actividad provocada por la declaración del estado de alarma derivado de la pandemia de COVID-19; en relación a este documento, si bien no acredita por si solo que la situación de desempleo en la que se encontraba el Sr. Andrés no le fuera imputable, por cuanto él mismo reconoce que vino determinada como consecuencia del despido voluntario que él decidió del anterior trabajo que desempeñaba y ello con la finalidad de acceder al que supuestamente le ofrecía la persona que firma el citado documento, oferta que desafortunadamente no pudo llegar a tener éxito debido a la insólita e imprevisible situación de pandemia que surgió en el mes de marzo del pasado año, y por todo ello esta situación pudiera no ser tomada en consideración, en todo caso, aun prescindiendo de la misma, la minoración de su capacidad económica es evidente.

Por lo que respecta a los hijos, es un hecho también indiscutido que sus gastos, aún elevados en cuanto cifrados por el juez a quoen la cantidad de 670 € únicamente en relación a los derivados de sus actividades educativas, se han visto disminuidos con relación a los existentes al tiempo del divorcio pues resulta incontrovertido, por haberlo así afirmado la propia apelante, que en aquél momento acudían a colegios privados, mientras que ahora lo hacían en colegios concertados.

Por último, en relación a la capacidad económica de la recurrente, no se discute por ésta la valoración que al respecto se realiza por el juzgador de instancia, alegando que, en la situación de incapacidad laboral que padece percibe unos ingresos mensuales en torno a los 1.300 €, afirmación que se corresponde con la documental obrante en autos aportada por su parte en el acto de la vista valorada correctamente en la disentida. Se argumenta por su parte que tras la venta de la vivienda familiar tuvo que hacer frente ella sola a la cobertura de la necesidad de habitación de los hijos, sin aportar, sin embargo ningún dato ni prueba alguna relativa a esta cuestión, desconociéndose por esta Sala si la vivienda donde residen los hijos comunes en cuya compañía se encuentran es propiedad de ella, de algún familiar o alquilada ni, en suma, si abona suma alguna por éste concepto ni, en caso de ser así cuál es el importe que mensualmente tiene que afrontar por este concepto.

En definitiva, de la prueba practicada ha resultado acreditado, de un lado, una disminución de la capacidad económica del actor con relación a la existente al tiempo del divorcio, situación que se modificó dos años después de producida la disolución del vínculo matrimonial por causa no achacable al Sr. Andrés al ser motivada por el despido improcedente que padeció, sin que desde entonces su capacidad económica se haya recuperado, encontrándose a fecha de celebración de juicio en situación de desempleo y, de otro lado, una disminución de los gastos de los hijos comunes y una capacidad económica de la apelante muy superior a la del apelado.

TERCERO.-Tampoco comparte la Sala la alegación contenida en el segundo motivo de apelación en el que afirma que lo resuelto en la instancia vulnera el principio del favor filiial no resultar suficiente la pensión de alimentos acordar para satisfacer las necesidades de los hijos, encontrándose, además, por debajo de lo que se denomina mínimo vital. Así, en relación a esta cuestión el TS se ha pronunciado en reiteradas ocasiones a partir de su sentencia de 12 de febrero de 2015, que al haber sido reiterada con posterioridad en otras muchas - STS de 2 de marzo y 10 y 15 de julio, 2 de diciembre de 2015, todas del año 2015, 18 de marzo de 2016 y 20 de julio de 2017-, se ha convertido en doctrina legal. Con arreglo a la misma: '(....) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). (...)', y añade , '(....)ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles, para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.'

En definitiva, como se interpreta por la AP de Asturias en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.020, lo que resulta de la citada doctrina es que el interés superior del menor, se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del Código Civil y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146. Lo que no impide que, en aquellos supuestos de carencia absoluta de ingresos en el progenitor obligado, o de ingresos muy reducidos, pueda llegar a suspenderse esta obligación o a fijar los alimentos en cuantía inferior a lo que ha venido estimándose mínimo vital, pues esa falta o insuficiencia de medios, determina otro mínimo vital, el del propio alimentante, debiendo tenerse en cuenta que conforme al art. 152.2 del CCivil, esta obligación cesa ' 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no se aprecia por la Sala error de valoración, ni que el juez haya llegado a una solución ilógica o arbitraria, ni que la resolución acordada vulnere el interés superior de los hijos, por lo que se estima que la resolución apelada debe ser confirmada, desestimándose el motivo de recurso.

QUINTO.-La desestimación íntegra del recurso de apelación formulado conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Trini representada por la Procuradora Dña. Mónica Ana Liceras Vallina z, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 630/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución; todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1339-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.