Sentencia Civil Nº 62/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 59/2003 de 31 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO N° 59/03

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 2

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N° 255/02

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

D DIEGO GINER GUTIERREZ

SENTENCIA N° 62

En Melilla a 31 de julio de 2003.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Modificación de Medidas n° 255/02 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de esta ciudad, en virtud de demanda formulada por Dª. Julia , representada por la Procuradora Dª. Cristina Cobreros Rico, y asistida del Letrado D. Antonio S. Zapata Navarro contra D. Cristobal , representado por el procurador Dª. Cristina Fernández Aragón y asistida del letrado D. Abdelkader Mimon Mokatar, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte Demandada contra la Sentencia dictada en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 27 de Enero 2003, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes "Que desestimando la demanda presentada por Doña Cristina Cobreros Rico en representación de Doña Julia contra Don Cristobal declaro: PRIMERO.- Que no ha lugar a la modificación de medidas solicitadas. SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora. Que desestimo la reconvención formulada por Doña Cristina Fernández Aragón en representación de Don Cristobal contra Doña Julia con imposición de costas al demandado reconviniente".

Fundamentos

No se comparten por la sala los que en tal concepto figuran en la resolución apelada en todo lo que contradigan, se opongan o desvirtúen los razonamientos jurídicos objeto de subsiguiente exposición:

PRIMERO.- Centra la dirección letrada recurrente el núcleo de la impugnación a dilucidar en la presente vía de alzada sobre la ausencia de pronunciamientos exhibida por la sentencia recaída en 1ª instancia sobre la reconvención formulada en el acto de la comparecencia celebrada en fecha 19 de diciembre del pasado año contra la demanda deducida de adverso y de la que se confiriese traslado a la precitada antagonista procesal, postulando en éste orden de ideas que la meritada resolución se ve afectada de incongruencia por razón precisamente de no haber dado respuesta a todos los puntos planteados en el litigio de referencia.

Planteada la controversia que nos ocupa en los precitados términos hemos de significar como apunte preliminar que el trámite procedimental dispensado a las pretensiones ventiladas en la litis no deviene acertado, y ello es así toda vez que una detenida y analítica lectura del tenor del articulo 775 de la vigente Ley Adjetiva Civil permite colegir su manifiesta incongruencia interna ya que por un lado se remite a la tramitación prevenida en el articulo 771 de la comentada Ley de Ritos - relativa a las medidas provisionales previas a la demanda - mientras que a reglón seguido añade que cuando la petición lo fuera por ambos consortes de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando el convenio regulador se seguirá el procedimiento establecido en el articulo siguiente, esto es el art. 776 del precitado Texto Procedimental, que incomprensiblemente se refiere a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Semejante dislate o contrasentido tan sólo puede obviarse o esclarecerse prescindiendo de la interpretación literal de aquellos preceptos, acudiendo al contexto y a los antecedentes legislativos de la normativa examinada a la luz de los criterios consagrados en el articulo 3 del C. Civil. De esta suerte se observa un evidente error, no corregido en el BOE de 14 de abril de 2000, del legislador merced al cual la disciplina procesal de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia ha de sustanciarse con arreglo a las prescripciones previstas para el procedimiento contencioso en el articulo 770, que recuérdese en la penúltima o anterior versión sometida a debate parlamentario era el 771, del mismo modo que cuando fuese de consuno habrá de ventilarse con arreglo al procedimiento consensual establecido en el articulo 777, toda vez que el actual art. 776 se introdujo entre las últimas enmiendas del articulado pero sin adaptar las necesarias concordancias del texto finalmente aprobado. Así las cosas de lo dicho se infiere que la remisión que hace el articulo 770 Lee, en su condición de precepto que regula el trámite aplicable a las modificaciones de medidas, al juicio verbal implica por mor de lo dispuesto en el articulo 753 una contestación escrita, amén del otorgamiento del plazo de diez días al primigenio actor para contestar la demanda reconvencional articulada de contrario.

Sentado lo anterior, y en relación a la disfunción detectada en la tramitación de las actuaciones civiles examinadas, debemos concluir que en lo que concierne a las pretensiones esgrimidas por la representación causídica de la Sra. Julia han sido abordadas y desestimadas en la sentencia que pusiera fin a la 1ª instancia, pronunciamientos por lo demás a los que se ha aquietado la parte; premisas que en suma destierran cualquier atisbo de indefensión susceptible de conformar una potencial nulidad de actuaciones ex articulo 238/3° LOPJ. Desde otra óptica diametralmente distinta similares connotaciones reviste la posición jurídico procesal del Sr. Cristobal , por cuanto en función de las analizadas anomalías de índole procesal - vid tramitación ex art 770 Lec - deviene absolutamente inviable articular o incardinar en las actuaciones concretadas ante el juzgado de 1ª instancia de origen la figura o institución procedimental de la reconvención, no irrogándose un indefensión de naturaleza material a la citada parte al quedar imprejuzgada su acción y por ende susceptible de replanteamiento en un eventual proceso a dilucidar, insistimos, por los trámites contemplados en el articulo 770 de la vigente Ley Rituaria Civil. Reflexiones que en síntesis determinan el decaimiento del cauce impugnatorio sometido al precedente estudio.

SEGUNDO.- Que en lo que afecta al capitulo de costas, constatadas las excepcionales singularidades de las actuaciones en el seno de las previsiones establecidas en los articulo 394, 398 y concordantes de la Lec, la ausencia de cualquier género de temeridad o mala fé en ambos contendientes procesales y la existencia en el principiar de la andadura de la vigente normativa de líneas jurisprudenciales no suficientemente armonizadas - vg sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 8 de marzo de 2002 -, no ha lugar a verificar un pronunciamiento de signo condenatorio, por lo que cada parte correrá con las irrogadas a su instancia abonando las comunes por mitad; pronunciamiento aplicable tanto a las causadas en la 1ª Instancia, como a las vertidas en la presente vía de alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Aragón en nombre y represetanción de D. Cristobal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia n° 2 de Melilla en el Juicio de Modificación de Medidas n° 255/02, debernos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. En materia de costas, cada parte correrá con las causadas a su Instancia abonando las comunes por mitad; pronunciamiento aplicable tanto a las originadas en la 1ª Instancia, como a las vertidas en la presente vía de alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará, testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.