Sentencia Civil Nº 62/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 40/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ Rollo 40/2006

SECCION SEGUNDA Apelaciones civiles

S E N T E N C I A nº 62/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

PUERTO DE SANTA MARÍA Nº TRES

ASUNTO CIVIL NUMERO 47/2001

ROLLO DE SALA NUMERO 40/2006

En Cádiz a veintidós de Junio de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Menor Cuantía dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido Don Alexander , representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario bajo la dirección jurídica del Letrado Don José Luis Romero Pacheco, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido Don Juan Enrique , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero, con la asistencia del Letrado Don Francisco Caro Gallardo, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa maría Número Tres se dictó Sentencia el día 12 de Enero de 2.006 en el Juicio Menor Cuantía número 47/2001, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Alexander representado por el Procurador de los Tribunales Dª Pilar Guzmán López, y defendido por D. José Luís Romero Pacheco, contra D. Juan Enrique , representado, por el Procurador Dª Rosario Monserrat Máiquez, y defendido por el Letrado D. Francisco Caro Mellado con la condena en costas.

Que estimo la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por D. Juan Enrique , representado, por el Procurador Dª Rosario Monserrat Máiquez, y defendido por el Letrado D. Francisco Caro Mellado contra D. Alexander representado por el Procurador de los Tribunales Dª Pilar Guzmán López, y defendido por D. José Luis Romero Pacheco, condenando a Alexander a abonar a Juan Enrique la cantidad de 1.818.000 pesetas más los intereses legales y las costas"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Alexander se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se procedió a la celebración de vista, que tuvo lugar el día quince del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes, reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda y estima la reconvención, se alza el que fue actor, interesando el dictado de una sentencia por la que se condene al demandado según los pedimentos de la demanda, y sea, a su vez, absuelto de las pretensiones adversas. Y, para la adecuada resolución del presente recurso, debe tenerse en cuenta que, vistas las vicisitudes del contrato de obra suscrito entre las dos partes contendientes, debe mantenerse la resolución del mismo ante el impago de las sumas por la ejecución de obras no presupuestadas ni admitidas en el referido acuerdo. En cualquier caso, de conformidad con los artículos 1281 y 1283 del Código Civil , hemos de entender que el contrato suscrito por las dos partes se refiere exclusivamente a la construcción de una segunda planta en el edificio propiedad del actor, y a la construcción del vallado de la fachada principal, sin que pueda extenderse a otras cosas diversas como son obras en planta inferior, tanto las de solería como las de ampliación de la superficie habitable, ni por supuesto, a las obras o calidades que constan escritas a mano en el contrato aportado por la actora y que no aparecen en el aportado por el demandado, suscrito por las dos partes; como tampoco entendemos sea parte integrante del mismo el anexo no suscrito que aporta el actor junto a su demanda. Pero sí es lo cierto que el demandado ejecuta diversas obras fuera de contrato en la planta baja, en el forjado que separará las plantas baja y alta de nueva construcción (y que debe hacerse nuevo ante la inexistencia de correas que ataran los muros) y en el jardín.

SEGUNDO.- En cualquier caso, entendemos que existe resolución contractual por incumplimiento del demandante, tal como lo ha expresado el Juez de la anterior instancia, y no mutuo disenso, porque éste es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia, debiendo reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza (artículo 1.261 del Código Civil). El comportamiento omisivo del contratista, que pone fin a la ejecución de los trabajos ante el incumplimiento del dueño de la obra, que no paga la obra ejecutada de más según el contrato, en cuanto medio de exteriorización de la voluntad de poner fin a la relación contractual, no implica la existencia de una manifestación de voluntad recepticia por parte del actor que muestre la perfección del mutuo disenso. Por eso, no probado ese contrato extintivo, ha de manifestarse que esa falta de pago de lo construido por encargo del actor al margen del contrato, dio causa a la resolución de conformidad con el artículo 1124 del repetido Código , sin tener derecho a la reclamación de perjuicios, tal como ha indicado el Juez a quo al ser causante de la resolución, y causa la condena en costas de la instancia anterior.

TERCERO.- En este sentido, deben las partes, conforme con las peticiones que han realizado en sus respectivos escritos, restituirse mutuamente lo que hayan percibido una de la otra, con la finalidad de lograr el equilibrio necesario en la relación jurídica frustrada. Y es de notar que, presupuestada la obra, según concierto de las partes en la suma de 39.606'70 euros (6.590.000 pesetas) en cuya cantidad se ha de entender desde luego integrado el IVA, suma que ha de prevalecer evidentemente sobre el cálculo del valor total de la obra que efectúa el Sr. Braulio al ser el efectivamente aceptado por las partes en el contrato suscrito. A su vez, el actor ha pagado al demandado según propia confesión 33.879'05 euros (5.637.000 pesetas), mientras que éste, según la prueba pericial realizada por el perito Sr. Braulio (página 6 de su informe) ha ejecutado obra por importe de 23.157'76 euros, y a ellas han de añadirse otras obras no pactadas en el contrato inicial que ascienden a la cantidad de 10.926'40 euros (1.918.000 pesetas); suma por lo tanto la obra de toda clase ejecutada por el demandado y actor reconvencional, que debe serle igualmente abonada, la cantidad de 34.084'16 euros. Por lo tanto, comparadas las sumas pagadas y la que representa la valoración de la obra ejecutada (33.879'05 euros pagados y 34.084'16 euros de obra ejecutada), resulta que el actor debe abonar al demandado y actor reconvencional la suma de 205'11 euros, y no la establecida en Sentencia, que solo contempla el pago al actor reconvencional de las sumas por obra no presupuestada, sin tener en cuenta lo cobrado al demandado y que excede de la obra contratada y ejecutada.

CUARTO.- La anterior consideración debe llevar a estimar parcialmente la demanda, lo que obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación sostenido por Don Alexander , y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 12 de Enero de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María Número Tres en el Juicio Menor Cuantía número 47/2001 al solo efecto de fijar en la suma de DOSCIENTOS CINCO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (205'11 €) la cantidad que dicho apelante ha de abonar a Don Juan Enrique , con sus intereses, manteniendo los demás pronunciamientos del Fallo. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme por no caber contra ella recurso de casación, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.