Sentencia Civil Nº 62/2006, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 287/2005 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00062/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 287/2005

Juicio de Separación Matrimonial nº 145/2005

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Nº 62/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente Acctal:

Sr. Puente Segura

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sr. De la Fuente Honrubia

En Cuenca, a dos de marzo de dos mil cinco.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Separación Matrimonial nº 145/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca y su Partido , promovidos a instancia de Dª. Leonor , representada por el Procurador Sr. Nuño Fernández y asistida técnicamente por el Letrado Sr. Alarcón Fernández , contra D. Juan Francisco, representado por el Procurador Sr. Rodrigo Carcavilla y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Bachiller Ramón , siendo parte el MINISTERIO FISCAL ; en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Leonor y D. Juan Francisco contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 30 de junio de 2005 , actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Casado Delgado .

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2005 cuyo fallo era del siguiente tenor literal :

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández en nombre y representación de Doña Leonor contra Don Juan Francisco debo decretar y decreto la separación de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio canónico en Cañaveruelas (Cuenca) el 30 de octubre de 1993, en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitiva las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Leonor y a su hija Marí Juana el uso del domicilio familiar sito en Cañaveruelas, CALLE000 nº NUM000.

2º.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, el lugar de entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio de la menor.

Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano corresponderá por mitad al padre y a la madre, que distribuirán de común acuerdo, si bien, en caso de discrepancia, corresponderá la elección del periodo vacacional la madre los años impares y el padre los años impares. Todo ello, sin perjuicio de que las partes puedan llegar a un acuerdo más beneficioso para el menor.

3º.- Se establece como pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del demandado la cantidad mensual de 325 euros, cantidad que deberá ser ingresada los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, siendo susceptible de actualización anual conforme a la variación del IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

4º.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

5º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa condena en costas".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Juan Francisco se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación en el que interesó el dictado de sentencia por la que " se revoque la de instancia en el sentido de atribuir al recurrente el uso del domicilio familiar sito en Cañaveruelas C/ CALLE000 nº NUM000, dejando sin efecto la atribución del uso conferido a Dª. Leonor y a su hija Marí Juana".

Por la representación procesal de Dª. Leonor se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando " ... se dicte por la Sala sentencia por la que , revocando parcialmente la que es objeto del recurso, modifique las medidas reguladoras de la separación conyugal, estableciendo una pensión compensatoria a favor de Doña Leonor por importe de 600 € mensuales, modificando igualmente la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio , elevándola a la cantidad de 500 € mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida ...".

Tercero.- Admitidos a trámite los recursos de apelación y conferido traslado a la contraparte, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y por las representaciones procesales de D. Juan Francisco y de Dª. Leonor se dedujo oposición a los mismos .

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación asignándole el número 287/2005, turnándose ponencia que recayó en el Ilmo Sr. D. José Silva Pacheco acordándose por auto de fecha 12 de diciembre de 2005 no haber lugar al recibimiento de las actuaciones a prueba en la segunda instancia, y por medio de providencia de fecha 13 de enero de 2006 se señaló para el 22 de febrero de 2006 la deliberación , votación y fallo .

Quinto.- Encontrándose el Magistrado Ponente disfrutando de permiso de paternidad , por medio de providencia de fecha 31 de enero de 2006 se comunicó a las partes la nueva composición de la Sala y la asignación de la Ponencia a D. Casado Delgado, Magistrado en Comisión de Servicios en esta Audiencia Provincial ,manteniendo el señalamiento acordado con anterioridad .

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.- Por la representación procesal de D. Juan Francisco de interpone recurso contra la sentencia de instancia discrepando exclusivamente de la medida de atribución del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal ,sito en Cañaveruelas C/ CALLE000 nº NUM000 , efectuado en la sentencia de instancia a favor de su esposa Leonor y de la hija común Marí Juana, sosteniendo el recurrente que por parte de la madre no se tiene verdadera intención de residir en dicho domicilio al tener el domicilio primero en la localidad de Alovera ( Guadalajara ) y posteriormente desde septiembre de 2005 en la ciudad de Guadalajara C/ DIRECCION000 , encontrándose la menor escolarizada en el colegio público " Pedro San Vázquez" de Guadalajara para el curso escolar 2005-2006.

Sostiene el recurrente que debe valorarse adecuadamente que fue la esposa la que abandonó el domicilio conyugal motivado por una infidelidad conyugal que hace que para la esposa la vida en una pequeña localidad como Cañaveruelas sea complicada o " impracticable" , y que por esa razón la atribución automática del uso del domicilio a la hija menor y a la madre es errónea y que, para el supuesto de que la hija , que no la madre, desee volver a vivir en Cañaveruelas por el recurrente no existe inconveniente en asumir la guarda y custodia de la menor, debiéndose establecer el correlativo régimen de visitas y contribución económica a cargo del progenitor no custodio.

Finalmente, sostiene el recurrente que por la Juzgadora de Instancia se ha producido error en la interpretación del artículo 96 del Código Civil por cuánto la atribución del uso del domicilio debe efectuarse en defecto de acuerdo entre las partes, acuerdo existente en el auto de medidas provisionales en el que las partes acordaron fijar de común acuerdo que el domicilio de la madre e hija fuese en la localidad de Alovera ( Guadalajara ) por lo que no se ha respetado el precitado acuerdo debiendo ser revocada la sentencia de instancia en este punto.

El recurso de apelación debe ser desestimado y ello por cuánto la Juzgadora de Instancia ha valorado y satisfecho el interés prevalerte , que no es otro que el de la menor, cuando ésta en diligencia de exploración judicial manifestó clara y contundentemente que deseaba vivir en Cañaveruelas con sus padres y sus abuelos , y que allí viven sus amigas y allí está contenta .

Pues bien, si en todo proceso que afecte a los menores sus opiniones y deseos deben ser tenidos en consideración " deben ser oídos" como expresamente señalan los textos normativos ( Código Civil, Ley de Protección Jurídica del Menor ) y si además no existe acuerdo entre los cónyuges por cuánto ambos en la Vista solicitaron la atribución del uso del domicilio conyugal y , fundamentalmente, por que el artículo 96 del Código Civil atribuye expresamente el uso a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden , mal puede hablarse de error y/o errónea atribución efectuada por el Juzgador " a quo", cuando la misma descansa en el preferente interés de la menor que , sin género de duda, tiene en la localidad de Cañaveruelas su núcleo vital por cuánto en el mismo reside su padre, abuelos y amigos y, además, la madre que ha postulado dicha pretensión en la presente litis.

Segundo.- Por la representación procesal de Dª. Leonor se combaten dos pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia , como son :

- elevación de la pensión alimenticia de 325 €/mes a 500 € /mes.

- fijación , rechazada en la instancia, de pensión compensatoria en la suma de 600 €/mes .

Respecto de la elevación de la pensión alimenticia, sostiene el recurrente que el progenitor no custodio obtiene ingresos por la explotación agrícola de aproximadamente unos 18.000 €/año , según se desprende del informe pericial acompañado a la demanda rectora y ratificado en el acto de la Vista por su autor, razones por las que considera insuficientes los 325 €/mensuales fijados en la sentencia de instancia pretendiendo su elevación a la suma de 500 €/mes .

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada y uniforme cuya notoriedad exime de su cita pormenorizada y concreta , la que preconiza que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta unas marcadas preferencias - así el art. 145.3 del CC - y precisamente por incardinarse en la patria potestad derivada de la relación paterno-filial - así el art. 110 CC - no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que , en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados , por lo que para el caso de los hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimenticia , concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación , valorando todas las circunstancias concurrentes

Esto es, la correcta interpretación del art. 93 del CC exige la adecuada ponderación de las necesidades de los menores que no se limitan a lo estrictamente indispensable para el sustento , habitación, vestido , asistencia médica , educación e instrucción, sino también la satisfacción de aquéllas necesidades proporcionadas por ambos progenitores en atención a los usos sociales , familiares y los derivados del "status" de que gozaba con anterioridad, todo ello en la medida de lo posible en función de la nueva situación derivada del proceso matrimonial .

Para la cuantificación concreta de la prestación de alimentos debe computarse las atenciones , dedicación y cuidado que el progenitor custodio dispensa al menor ( art. 103 del Código Civil ) , las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos .

En el caso sometido a revisión en alzada, la Juzgadora de Instancia fijó la cantidad de 325 €/mes en virtud del acuerdo alcanzado por las partes en la pieza de medidas provisionales de separación matrimonial, añadiendo que no existe constancia exacta de los ingresos del progenitor no custodio por cuánto el dictamen aportado efectúa un cálculo teórico de los ingresos del progenitor por su actividad profesional.

Pues bien , las razones y conclusiones obtenidas por la Juzgadora de Instancia son razonadas y razonables debiendo ser mantenida la medida judicial acordada , y ello por cuánto no se entiende como las partes establecen de mutuo acuerdo el importe de la pensión alimenticia cuando ya se contaba con el informe pericial y no se explican las razones por las que dicha suma se consideraba insuficiente para satisfacer las necesidades de la menor .

A lo anterior debe añadirse que en la causa obra informe pericial en el que se hace un cálculo de los rendimientos netos que le proporciona la explotación agrícola al progenitor no custodio, si bien dicho informe es meramente teórico sin que se hayan examinado libros o registros contables y/o fiscales , la existencia o no de deudas , créditos , en suma, no se ha efectuado un estudio económico completo por el que pueda aseverarse el verdadero y real estado económico de la explotación agrícola.

Finalmente, para el cálculo de los rendimientos y/o ingresos del progenitor no custodio se ha tenido en cuenta la explotación agrícola pero no se ha especificado si la misma está compuesta por bienes privativos o, por el contrario, por bienes gananciales en todo o en parte .

De todo lo anterior se desprende que no puede saberse con certeza absoluta la capacidad económica del progenitor no custodio, de donde se colige el acierto de la Juzgadora de Instancia al mantener la pensión alimenticia que fue libremente acordada por ambos progenitores , es de suponer, con perfecto conocimiento de las necesidades de la menor y de las posibilidades económicas de ambos progenitores .

Tercero.- Respecto del pronunciamiento denegatorio de establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª. Leonor y a cargo de D. Juan Francisco , señala el recurrente que la Juzgadora de Instancia incurre en error al determinar la finalidad de la pensión y las causas que deben motivar su establecimiento, por cuánto desestima la misma en base a la edad , calificación profesional , el hecho de que haya estado trabajando durante el matrimonio de forma esporádica y , en definitiva, las posibilidades de la misma de acceso al mercado laboral, sin atender al desequilibrio patrimonial existente en el momento de producirse la situación matrimonial .

El artículo 97 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina, que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición de otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en resolución judicial, teniendo en cuenta una serie de circunstancias, entre las que se encuentran, la edad y estado de salud, la calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, así como el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, e interpretando el citado artículo, es constante el criterio de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que la pensión compensatoria cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de los módulos cuantificadores que tal norma contempla, que la separación o la disolución del matrimonio origine a uno de los cónyuges una situación de desequilibrio que se considera injusto, en atención a la concurrencia de dos factores o condiciones comparativas, temporal la una, esto es que el que reclama dicho derecho se sitúe en una situación de inferioridad económica a la disfrutada durante el mantenimiento de la unión nupcial, y personal la otra, en cuanto además es imprescindible que el status económico del posible beneficiario de la pensión sea de peor nivel que el del otro consorte, habiendo de confluir ambas condiciones, al no bastar una sola de ellas, para que pueda surgir el derecho regulado en el antedicho precepto, por lo que es evidente que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre la carga de la prueba, y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

De otra parte, la pensión compensatoria no tiene un carácter vitalicio, ni de derecho absoluto o incondicional e ilimitado en el tiempo, sino que por el contrario tiene un carácter de derecho relativo, circunstancial y sobre todo limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad.

Expuesto el cuadro normativo y jurisprudencial y en el supuesto sometido a revisión en alzada, la Sala no participa de las conclusiones obtenidas por la Juzgadora " a quo" pues si bien es cierto que la peticionaria ha accedido al mercado laboral durante la vigencia del matrimonio como así se desprende de la certificación expedida por la TGSS obrante al folio 113 de las actuaciones , constando que ha estado de alta en el régimen general 3 años , 1 mes y 1 día desde el año 1998 hasta el año 2004, no es menos cierto que en el momento en que se celebró la Vista y se declaró posteriormente la separación matrimonial la esposa no trabajaba a diferencia del esposo, de donde se infiere y constata la existencia del desequilibrio patrimonial , hecho que determina el nacimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria como preconiza el artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien, una vez que surge el derecho a percibir la pensión compensatoria debe acudirse a los criterios, elementos y parámetros contenidos en el precitado artículo para establecer tanto su cuantía como su duración, y es aquí donde la Sala valorando adecuadamente la edad de la peticionaria ( 40 años ) su calificación profesional ( administrativa y graduado social ), el tiempo de duración del matrimonio ( 12 años ) , el hecho que haya desempeñado trabajos durante 7 años de forma contínua , aunque sean meramente eventuales, incluso el último trabajo eventual celebrado en fecha 21/04/05 con una duración de un mes y, en suma , las posibilidades reales de incorporación al mercado laboral , y poniendo en relación dichas circunstancias con el hecho de que el esposo trabaja en una explotación agrícola , si bien no se ha acreditado a ciencia cierta los exactos ingresos, que el mismo debe procurarse una vivienda propia y que debe satisfacer la pensión alimenticia para la hija menor Marí Juana, la Sala estima adecuada el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 300 € mensuales durante el plazo de 1 año a contar desde la presente resolución .

Cuarto.- Dada la especial naturaleza del proceso matrimonial no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales correspondientes a la presente alzada .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodrigo Carlavilla , en nombre y representación de D. Juan Francisco , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Nuño Fernández , en nombre y representación de Dª. Leonor, ambos contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca en el seno del Juicio de Separación Matrimonial nº 145/2005 , del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 287/2005 , declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de acordar el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 300 €/mensuales , dentro de los 10 primeros días de cada mes , a satisfacer por D. Juan Francisco y a favor de Dª. Leonor durante el plazo de 1 año a partir de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida , todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada .

Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.