Sentencia Civil Nº 62/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 975/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00062/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7025361 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 975 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 521 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: Juan Luis

Procurador: MARIA SOLEDAD CASTAÑEDA GONZALEZ

Contra: Angelina

Procurador: MARTA ISLA GOMEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vazquez

_________________________________________/

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil siete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 521/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Don Juan Luis , representado por la Procuradora Doña María Soledad Castañeda González.

De otra, como apelada, Doña Angelina , representada por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de julio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Victoria Pato Calleja en nombre y representación de D. Juan Luis frente a Dña. Angelina debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente mencionados, celebrado en Madrid, el 6 de octubre de 2.001, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos, Blas y Verónica , a la madre, Dña. Angelina , siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Juan Luis , un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo. El padre pasará con los menores asimismo la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En las navidades el padre tendrá a los niños una semana del 23 al 30 de diciembre o del 31 de diciembre al 6 de enero, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los impares. En Semana Santa (entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto) se fijarán así mismo dos periodos consecutivos de igual duración, estando los niños primero con un progenitor y luego con el otro, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El padre tendrá a los niños durante la mitad del verano (entendiendo por tal los meses de julio y agosto), eligiendo el padre el periodo que pasará con el niño los años pares y la madre los impares, existiendo la obligación para cada cónyuge de comunicar al otro el periodo elegido en los años que corresponda con al menos quince días de antelación. Durante los periodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana concertado.

Al objeto de hacer efectivo el referido régimen de visitas, la entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. La entrega y recogida deberá llevarse a cabo a través de una tercera persona mientras subsista la medida de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia contra la mujer.

3.- Se atribuye a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , escalera NUM001 Bajo B de Daganzo de Arriba.

4.- Se fija en 320 Euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a cada uno de sus hijos. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, y se actualizará anualmente el 1 de enero según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública.

5.- D. Juan Luis satisfará a Dña. Angelina la cantidad de 120 Euros mensuales en concepto de pensión compensatoria por un periodo de seis años. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la esposa, y se actualizará anualmente el 1 de enero según el IPC.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a preparar, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Angelina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó celebrar en el día de ayer el acto de la vista, en orden a la valoración de la prueba practicada en esta alzada, tomando la palabra la dirección letrada de ambas partes, que procedieron al análisis de la misma así como a mantener las pretensiones planteadas en sus respectivos escritos de formalización del recurso de apelación y de oposición, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, tanto en el acto de la vista como a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia de los dos hijos, para el padre, el derecho de uso de vivienda, en favor de los hijos y el padre, la fijación de la pensión de alimentos con cargo a la madre por importe de 300 € mensuales, y el abono del 50% del préstamo hipotecario.

Subsidiariamente, solicita, en relación al régimen de visitas, que las recogidas y entregas se realicen en el punto de encuentro; ofrece 300 € en concepto de pensión de alimentos para los hijos y señala que no es procedente reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria o, en su defecto, se reduzca su importe y el límite temporal para tal derecho.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia debe resolverse teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 92 del Código Civil , así como en lo establecido en los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , teniendo en cuenta la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de los hijos, por lo que se debe atender a los elementos personales, familiares y materiales que concurren en una familia, buscando lo que se entiende mejor para los menores, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, así como buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, en relación a las pautas de conductas de sus progenitores y su entorno.

Por otra parte, y haciendo mención a lo dispuesto del artículo 9 de la Ley 1/1996 de 15 de enero , "el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social...".

En este sentido, es claro que no es necesario entrar en criterios de descalificación personal de los progenitores, en orden a determinar la atribución de la custodia en favor de alguno de ellos, y ello en base a la prueba practicada en los autos, teniendo en cuenta, no solamente el resultado del informe pericial psicosocial practicado en la instancia, partiendo de la base de que el dictamen ha sido emitido por la perito con conocimientos técnicos y científicos suficientes y con criterios de objetividad e imparcialidad, del análisis de la totalidad de dicho dictamen puede concluirse que la figura materna resulta muy positiva para los hijos, es fuente de seguridad y de protección, de manera que aun aceptando la adecuada vinculación afectiva de los hijos con ambos progenitores, así como la posibilidad de que se necesite apoyo psicológico por parte de la madre, lo cual es frecuente en situaciones de crisis familiares que implica la disgregación del grupo, es lo cierto que el propio hijo, Blas , en la diligencia de exploración manifestó su deseo de continuar con su madre, con quien tiene positiva relación, como lo mismo ocurre con la abuela materna, de manera que no existe ningún motivo para dar lugar a un cambio en la situación familiar afectante a dichos hijos, ya integrados en el entorno de la madre; por todo ello, el recurso en este apartado debe ser desestimado, y consecuentemente , las pretensiones subsidiarias, en relación con el derecho de uso de vivienda y la pensión de alimentos a cargo de la madre, sin perjuicio de la obligación de esta última de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por lo demás, tampoco se advierte razón alguna para modificar las condiciones impuestas para el cumplimiento del régimen de visitas del padre y los hijos, en lo que se refiere al momento de la entrega y recogida de los mismos a través de terceras personas, mientras subsista la orden de alejamiento, sin que haya prueba alguna de que, al momento presente, tal condición así impuesta sea negativa o suponga fuente de incidentes que hagan imposible o dificulten el cumplimiento de las comunicaciones entre el padre de aquéllos, y sin perjuicio de lo que en cada momento pueda resolver el juzgado, contando con la información actualizada del cumplimiento del régimen de visitas.

TERCERO: Pretende la parte apelante disminuir la cuantía de la pensión de alimentos, en relación con la que viene establecida en la sentencia apelada, a lo que debe darse respuesta conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el capítulo relativo a la educación no es el único que sirve para determinar, con carácter global y general, en esta clase de procesos matrimoniales, la cuantía de los alimentos, pues se ha de tener en cuenta las necesidades generales relativas con la alimentación, vestido, asistencia, etc.

Debe advertirse que el recurrente cuenta con su

propia empresa, de manera que del análisis de la totalidad de la prueba no es posible presumir ni concluir que, en realidad, sus ingresos coincidan con los que se hacen constar en la nómina que se expide mensualmente en dicha empresa, lo que se contradice con el resultado de los movimientos de la cuenta bancaria, así como de los ingresos en efectivo y a través de cheques que se realizan en los años 2004 y 2005, lo que permite presumir, conforme a lo dispuesto en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, realmente, el recurrente cuenta con capacidad económica suficiente como para afrontar la cuantía de alimentos que viene establecida en la sentencia, y no obstante el gasto de alojamiento que debe abonar, así como la mitad del préstamo hipotecario, pues no cabe considerar que resulte excesivo el importe de 320 € para cada uno de los hijos, en el concepto alimenticio antes indicado, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado.

CUARTO: Dando respuesta a la última de las pretensiones relacionadas con la pensión compensatoria, dado que interesa el recurrente que no se reconozca tal derecho a la esposa, cabe afirmar que el artículo 97 del Código Civil reconoce tal beneficio económico en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio económico teniendo en cuenta el status mantenido durante la vigencia del matrimonio, pero sin olvidar que, en modo alguno, puede considerarse el derecho reconocido en tal precepto como un mecanismo igualador de economías dispares, de manera que no es viable en aquellos supuestos en los que consta acreditado que quien interesaba tal derecho obtiene ya suficiente autonomía e independencia económica a través de los ingresos derivados de una situación laboral estable. Por esta razón, en tal caso, a la sazón, dándose la incorporación al mercado de trabajo del cónyuge que reclama tal beneficio, tampoco se justifica el reconocimiento de la pensión ni tan siquiera con carácter temporal, en una correcta interpretación de lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de febrero de 2005 ), pues se expresa en tal resolución que "aún siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aún reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene un carácter relativo, personal y condicionable, por lo que se justifica la temporalización en la medida que desempeñe una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, encontrar pronto una colocación laboral o profesional, evitándose así la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, potenciándose, con la temporalización, el afán de reciclaje por reinserción en el mundo laboral".

Bajo estas coordenadas, cabe decir que en los supuestos en los que ya se ha conseguido un puesto de trabajo, de manera estable, y tal situación laboral concurre el momento de producirse la ruptura matrimonial, existiendo, además, antecedentes laborales, incluso, durante el matrimonio, según se deduce del resultado de la prueba de interrogatorio de la esposa, no justificándose la falta de actividad laboral, por causas involuntarias, a corto o a medio plazo, sino que, antes bien, acreditándose la situación de alta laboral, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho, ni tan siquiera temporalmente.

En efecto, en esta alzada se acordó la práctica de la prueba pertinente, en orden a la acreditación de la situación laboral de la esposa, siendo así que ha quedado acreditado, que la misma actualmente ya trabaja con la firma comercial "Eroski", donde presta sus servicios en la sede comercial que tal empresa tiene en Daganzo, contando ya con un contrato indefinido, y con unos ingresos anuales, brutos, de 11.000 €.

En estas circunstancias, es claro que, estimando el recurso interpuesto por el apelante, no procede reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Ma. Soledad Castañeda González en la representación de Don Juan Luis contra la sentencia dictada en fecha 13 de Julio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio nº 521/05, seguidos a instancia del citado contra Angelina , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar no haber lugar a reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, pronunciamiento que cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, aclarando que el pago del préstamo hipotecario se afrontará al 50% entre los cónyuges, según se establecía en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.