Sentencia Civil Nº 62/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 39/2007 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 62/07

ILMO SR PRESIDENTE

DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a doce de Febrero del año dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos Nº 619/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca , Rollo de Sala Nº 39 /07; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Nieves , representada por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Ojeda Ensell, y como demandado apelante DON Luis Andrés , representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día veintisiete de Octubre de dos mil seis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " Se establecen los siguientes pronunciamientos sobre guarda , custodia y alimentos de hijo común de doña Nieves representada por la procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo contra Don Luis Andrés , representado por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño: 1.- Se atribuye a Doña Nieves la guarda y custodia de la menor Alicia con quien convivirá en su domicilio, compartiendo la patria potestad ambos progenitores. 2.- Visitas a favor del padre: A) Hasta que cumpla 1 año la menor, el padre podrá visitarla y tenerla en su compañía dos tardes a la semana de 18,30 a 20,30 horas los martes y viernes, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio de la madre.- A partir del año de la menor, podrá visitarla y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde 11 de la mañana de cada día a las 19 horas, con mismo lugar de recogida y entrega, sin pernoctar.- La semana que no corresponda al padre tener a la menor, la visitaría martes y viernes en dicho horario desde 18,30 a 20,30 horas.- en cuanto a las vacaciones, la mitad de las vacaciones escolares a partir de los 3 años, el padre disfrutará de un mes completo con la hija, para la determinación de tal periodo tendrán en cuenta las vacaciones de cada cónyuge sin perjuicio de que estos puedan pactar periodos intercalados de duración inferior ( 15 días en Julio y 15 en Agosto). La elección de tal periodo se realizará de manera alternativa por los padres, años pares la madre y los impares el padre.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de Jueves Santo a Domingo de Resurrección (un periodo) y resto de vacaciones escolares (segundo periodo), teniendo el padre a la hija en uno de ellos. La elección se realizará de manera alternativa por los padres, años pares la madre y los impares el padre.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se establece que éstas se dividirán en dos periodos de similar duración, del 24 al 31 de diciembre y del 1 al 8 de enero, de manera que el disfrute de los mismos con el padre será en años alternos. El progenitor al que no corresponda la compañía con el menor en el día de Reyes, tendrá el derecho a la estancia con el mismo, desde las seis de la tarde a las nueve de la noche.- Los puentes y festividades aisladas, repartirán por mitad los puentes escolares.- B) El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hija en cualquier momento del día, fuera de las horas escolares y en todo caso antes de las nueve y media de tarde. Este derecho se ejercerá con la prudencia debida, y siempre que las circunstancias lo aconsejen. Asimismo este derecho le asiste a la madre, en los periodos en los que la hija se encuentre en compañía del padre. En todo caso este derecho se ejercerá a partir de que el hijo tenga dos años de edad.- C) La hija estará en compañía del padre o de la madre en la fecha en que éste celebre su cumpleaños. Por lo que se refiere al cumpleaños de Alicia , el padre dispondrá de dos horas para la estancia con el hijo, o la madre si correspondiera con fin de semana de estancia con el padre, entre las 18:00 h. y las 20:00 horas.- 3.- Se fija en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 565 € mensuales que deberá ingresar D. Luis Andrés por meses anticipados, del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que al efecto designe Doña Nieves con efectos desde la presentación de la solicitud de este procedimiento.- Asimismo vendrá obligado a abonar el 50% de todos los gastos extraordinarios de salud, formación y cuidado que no estén cubiertos por el sistema público.- La suma establecida por alimentos será revisada automáticamente todos los años para ajustarse al IPC que publica anualmente el INE u organismo que le sustituya." Interesada subsanación y complemento de la anterior sentencia por la legal representación de la parte actora, con fecha catorce de Noviembre de dos mil seis se dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: " Se subsana la omisión advertida en la sentencia de fecha 27 de octubre de 2006, consistente en añadir en el punto 2 del fallo para el tramo de 0 a 1 años en que no hay pernoctas sino sólo visitas, en los términos siguientes: "la madre tendrá a su hija de continuo durante un mes en verano, en dos periodos de quince días, sin visitas en esas dos quincenas".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se fije como pensión de alimentos de la menor Alicia la cantidad de 250 € mes . Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Asimismo por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día siete de Febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Andrés , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad, el 27 de Octubre de 2006 , aclarada mediante Auto de fecha 14 de Noviembre de 2006 , que establece los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia y alimentos de la hija común de Doña Nieves y de D. Luis Andrés ; y se interesa en esta segunda instancia por el demandado- apelante, con fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, que se concreta únicamente sobre la impugnación de la pensión alimenticia, la revocación de la sentencia, dictando otra en la que se fije como pensión de alimentos de la menor Alicia la cantidad de 250 euros al mes.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el padre de la menor alimentista, se centra en el error en la valoración de la prueba, en cuanto reprocha a la sentencia no haber tenido en cuenta la prueba documental aportada por el apelante, de tal manera que no se atempera a la realidad documental que refiere los ingresos declarados; la verdadera realidad de la empresa, de la que es titular, como único accionista, número de empleados de la misma; la realidad de los balances en cuanto expresan contablemente el índice decreciente de ingresos; la liquidación de su anterior régimen matrimonial en el año 2001 y el producto repartido; y, finalmente la situación de igualdad, que patrocina la sentencia, al establecer pensión similar a la que se estableció para el otro hijo - llamado IVAN- al que se abona la cantidad mensual de 567,18 euros.; discrepando, finalmente, de la tesis de la sentencia en cuanto, en estos autos principales de juicio verbal, se haya seguido la misma cuantificación de la pensión que la alcanzada en las medidas provisionales coetáneas.

TERCERO.- Comenzando por la primera alegación del recurso, que entiende que en los autos principales para fijar la pensión alimenticia no resulta obligatorio seguir la cuantificación alcanzada en el auto de medidas provisionales coetáneas a la demanda, afirmación que no hace la sentencia apelada, se debe señalar que si las pruebas y demás situaciones de hecho obtenidas para dictar esas medidas provisionales resultan de idéntica factura que las conseguidas en el juicio principal, no debe verse inconveniente en que tanto en una resolución como en otra se llega a la misma conclusión en cuanto a la cuantificación de la pensión, y lo único que se habrá de examinar es el conjunto de factores económicos que definen la situación económica del alimentante y las necesidades del alimentista, en función de las circunstancias concretas de cada uno de ellos.

En el caso la hija alimentista, nacida el 11-12-2005, presenta un perfil de necesidades en función de su corta edad, que se presentan como más numerosas y apremiantes que en otras edades, pues, esas necesidades se evidencian, sin necesidad de prueba a no ser en circunstancias extraordinarias y excesivas, tanto en la alimentación, vestido y cuidado personal, que se harán más acuciantes cuando avance más la edad y precise de asistencia a centros de estancia, como guarderías o asistencia personalizada, para el mejor control de su progresión en el desarrollo vital.

La sentencia fija como pensión alimenticia mensual la de 565 euros. El recurso entiende como más adecuada la cantidad de 250 euros al mes, que responde mejor a la realidad económica del alimentante.

Para conocer la situación económica del alimentante, no resulta necesario el apego a la documental aportada, si la misma, no responde a la situación que la realidad muestra, aun cuando esa prueba documental se refiere a balances de una empresa, depositados en el Registro Mercantil, o cualquier documentación contable - fiscal que el empresario haya presentado en los organismos públicos correspondientes, cuando esa documental se muestra en contradicción con la simple observación de la realidad empresarial examinada.

En el caso enjuiciado, el alimentante se presenta como un empresario, titular, como accionista único, de la sociedad mercantil por él creada, que se dedica a la instalación y reparaciones de calefacciones, que dispone de dos locales comerciales, cinco empleados, seis vehículos, además del vehículo que el apelante utiliza personalmente, situación que no concuerda con el salario que él se ha fijado en la cantidad de 1.664,88 euros, y que pretende se tome como índice seguro para demostrar su incapacidad económica para pagar la pensión alimenticia que se le ha fijado,

Si la situación empresarial, en la realidad, no responde a lo que se pretende demostrar con la documental societaria, y contable- fiscal aportada, menos se compadece con el régimen de vida del apelante, quien ha liquidado la sociedad conyugal anterior, en la que la ex esposa obtuvo una cuantiosa parte económica, consistente en un inmueble, muebles, fondos de inversión, metálico y vehículos, que refleja la sentencia, viene abonando la pensión a su hijo Iván, en cuantía de 80.000 pesetas y pensión compensatoria por 50.000 pesetas, conforme, entonces, lo convenido, reconociendo que en noviembre de 2003 solicitó un préstamo hipotecario para la compra de un chalet, cuyo préstamo supone una cuota mensual de 837,32 euros.

Esa realidad personal que se ha probado, junto a lo que ha de suponer, en cuanto a ingresos de una empresa, con la plantilla laboral citada, parque de vehículos de los que el empresario es el titular, titularidad en los dos locales de negocio en los que se residencia la empresa, que responde a la realización de numerosos y especializados trabajos que se enumeran en el artículo publicitario insertado en el periódico diario " La Gaceta", anunciando que sus empleados se forman y perfeccionan su formación laboral especializada en diversos países del extranjero, expresan una situación que resulta incompatible con la realidad documental que se pretende probar para intentar hacer valer que su disponibilidad económica se reduce sólo al sueldo mensual de 1.664,88 euros, pues tal alegación al no responder a lo que la realidad muestra, debe ser desestimada, y con ella cuantas alegaciones contiene el recurso, que no han desvirtuado los razonamientos que se han hecho en la sentencia apelada.

CUARTO.- En consecuencia, como conclusión de todo lo anteriormente razonado, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño y confirmada íntegramente la sentencia apelada, no haciendo especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, conforme se desprende del art. 398.1 . en relación con el art. 394.1., ambos de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha 27 de Octubre de 2006, aclarada mediante Auto de fecha 14 de Noviembre de 2006, en el Juicio Verbal número 619-2006 del que dimana el presente Rollo de apelación, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.