Sentencia Civil Nº 62/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 392/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº392-07.

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Denia.

Procedimiento Juicio verbal nº 290-06.

Cuantia:-2.544,84?

S E N T E N C I A Nº 62/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cinco de Febrero del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 392-07 los autos de juicio verbal nº 290-06 seguidos en el Juzgado

de Primera Instancia nº6 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora PVC Pefeen S.L.

que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Don Miguel-Juan Llobel Perles y

defendidos por el Letrado Don Jorge Sig Formentin y siendo apelado la parte demandada Juan Pedro representado por el

Procurador Señor Saura Saura y defendidos por el Letrado Don Niels Becker.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio verbal nº 290-06 en fecha 11-6-07 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por mercantil PEFEEN S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Juan Pedro de todas las pretensiones contra él deducidas a través del presente procedimiento".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 392-07.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 5-2-08 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Impugna la parte actora la Sentencia que desestima la demanda interpuesta de reclamación de cantidad por importe de 2.544,84? basado en el incumplimiento por parte del demandado Don Juan Pedro de pagarle parte del precio por la instalación de una carpintería metálica en la vivienda propiedad de este último.

El demandado reconoce la existencia del contrato con el actor,así como la correcta ejecución por el actor de las partidas segunda, tercera y cuarta del presupuesto.Si bien se opone a la demanda alegando la incorrecta ejecución por parte del actor de la partida primera del presupuesto consistente en una ventana abatible 40*20 dos hojas más dos fijos de medio punto cristal de cámara 4+4 /8/4, alegando que el marco que se colocó tenía una anchura insuficiente para la instalación de los cristales de las características presupuestadas , teniendo que contratar a otra empresa para la ejecución de dicha partida.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al estimar la exceptio non rite adimpleti contratus ,valorando la prueba pericial y testifical obrante en autos.

El primer motivo de apelación se centra en la infracción de normas o garantías procesales , por la admisión que realizó el juez a quo de la prueba pericial de la parte demandada en el acto del juicio, considerando que conforme al articulo 337 de la L.E.C . el dictamen pericial debio aportarse con anterioridad al acto del juicio oral. El procedimiento que nos ocupa es un juicio verbal en el que la contestación a la demanda se realiza en el acto de la vista, siendo este el momento oportuno para presentar el informe pericial. Por ello esta impugnación debe ser desestimada.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto debatido, la parte actora considera que ha existido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, alegando que de la prueba practicada lo que queda acreditado es que ha cumplido con la obligación de cumplir con la obra encargada.

La Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado. Como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/1998, de 13 de julio (RT.C. 1998152 ), «el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho , por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"»; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 (RJ 19985549 ) dijo: «La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997 (RJ 19973669), fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las Sentencias de 7 de junio de 1996 (RJ 19964828) y 24 de enero de 1997 (RJ 199718 ), lo que había sido mantenido también por la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero (RTC 19963 ). E insiste la de 28 de marzo del 2000 (RJ 20002501): el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra Sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio».

En realidad , lo que se pretende por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba, impugnando la que ha hecho el Juzgado de instancia, y la Sala una vez examinada la prueba obrante en autos, debe mantener la valoración realizada por el juez a quo, pues las conclusiones que se exponen en la Sentencia en modo alguno son ilógicas o bien opuestas alas máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

A fin de dar satisfacción a la parte recurrente , parece oportuno precisar aunque se pueda incurrir en reiteración de argumentos que, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, «cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba». En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso , diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994 (RJ 19948537 ) , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que «el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)». Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio , entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante , sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama (S. 22 de abril de 1994 [RJ 19943086 ]) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino (SS. 9 de octubre de 1992 [RJ 19927541] y 28 de octubre de 1994 [RJ 19947999 ]). Sin embargo en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la Sentencia de 8 de marzo de 1991 (RJ 19912200 ) establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos , en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S. 29 octubre 1990 [RJ 19908262 ]) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S. 16 de mayo de 1989 [RJ 19893766 ]).

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos , al tiempo y al lugar de la prestación , son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento «erosionante» , «irregular», «defectuoso» o «irritual». De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados , tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (art. 3, ap. 2, del Código Civil [LEG 188927 ]) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales , pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976 (RJ 19761811 ) estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquélla presentaba. La Sentencia de 15 de marzo de 1979 (RJ 1979871 ) considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista «el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos»; la Sentencia de 13 de mayo de 1985 (RJ 19852388 ) , mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado «ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos», por lo que «sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis , a una disminución en el precio», como el que las Sentencias de la instancia había aplicado; la Sentencia de 10 de mayo de 1989 (R.J. 19893679 ), reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la Sentencia recurrida que, tras «valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor» , establecía «una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada»; y la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 (RJ 199310111 ), tras poner de relieve que «no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato», declara «la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado.

Los defectos que presenta la carpintería metálica suministrada por el actor a la parte demandada ,no sastifacia el interés del demandado como se pone de relieve en la prueba pericial practicada a su instancia, pues la perfileria colocada es insuficiente al cristal que encargó el demandado que era de 4+4/8/4,teniendo la ventana que colocó el demandado un espacio de 2cm insuficiente para el cristal encargado,siendo además colocada de forma descentrada respecto al hueco existente,no pudiendo las hojas ser abiertas totalmente.

El recurso interpuesto debe ser desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Llobel Perles representación de la mercantil PVC PEFEEN S.L contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº6 de la ciudad de Denia en fecha 21-3-07 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.