Sentencia Civil Nº 62/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 551/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00062/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 62/2008

En PONTEVEDRA, a trece de Febrero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0228/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 551/07) en el que son partes como apelante D.- Juan Carlos ; y como apelada DÑA.- Francisca , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- José Portela Leirós, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Adela Enríquez Lolo, actuando en nombre y representación de don Juan Carlos contra doña Francisca debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Javier a su madre doña Francisca , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre su hijo.

2) Don Juan Carlos tendrá consigo a su hijo menor durante los siguientes períodos, debiendo recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno:

- El tercer fin de semana al mes desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, comprensiva de los meses de julio y de agosto, al padre la elección en los años impares y a la madre en los años pares.

- La mitad de las vacaciones escolares de navidad, divididas en dos períodos, el primero comprende desde el inicio de las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas, correspondiendo la elección al padre en los años impares y a la madre en los pares.

- En relación con las vacaciones escolares de Semana Santa los años pares podrá tenerlo el padre y los impares la madre.

3) Don Juan Carlos habrá de abonar en concepto de alimentos en beneficio de su hijo menor la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir de enero de 2008, y que deberá ingresar dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal fin designe la progenitora custodia.

4) Don Juan Carlos habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se devenguen en beneficio de su hijo, previa exhibición de su importe por parte de la madre.

5) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Juan Carlos , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA. - Francisca y el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 16 de octubre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada fijó medidas derivadas de disolución de unión extramatrimonial respecto al hijo menor Juan Carlos , nacido el 9.1.2001, atribuyendo la guarda y custodia a la madre con persistente ejercicio conjunto de patria potestad, estableciendo detallado régimen de visitas a favor del padre -con recogidas y devolución del hijo en domicilio materno-filial de Vilaboa (Pontevedra)-, y concretando la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos 300 euros mensuales actualizables, más mitad de gastos extraordinarios, conforme a lo sustancialmente solicitado por el Ministerio Fiscal, y de acuerdo a arts. 93, 94, 142 ss. y 160 CC .

Recurre el padre peticionando que, en el campo del régimen de visitas, se concretan las entregas del hijo en el centro ALOUMIÑO de VIGO o, caso de realizarse en el domicilio materno, con intervención de tercera persona de la confianza de la madre; y que los alimentos se reduzcan a 100 euros mensuales.

SEGUNDO.- No cabe atender en la alzada al primer pedimento deducido por el apelante relativo al pretendido desarrollo del régimen de visitas, considerándose que el hogar familiar del hijo es el punto de encuentro idóneo y más cómodo para el menor a efectos de materializarse la proyectada relación con el padre. Por encima de la hostilidad entre los cónyuges, prevalecerá así la situación más natural y favorecedora del principio "favor filii", no dejándose de ponderar la falta de afinidad entre la demandada y su madre, precisamente señalada por el recurrente para realizar la labor mediadora, y atendiendo a lo dispuesto en arts. 94 y 160 CC .

Deberá prosperar en parte, sin embargo, la apelación en el capítulo de alimentos, teniendo en consideración criterios de capacidad económica y necesidad, plasmados en arts. 93 y 142 ss. CC . Consta que el padre trabaja en Madrid de peón de construcción para la entidad GRANITOS OS RAPACES, SL, percibiendo salario mensual de 1.004,25 euros (f. 130), y poseyendo antiguo vehículo Honda Civic; que la madre, como operaria de empresa SIOTTEMP, E.T.T., SL desde 2.1.2006, recibe sueldo mensual que, en julio y agosto de 2006, ascendió a 1.068,79 y 1.035,62 euros, respectivamente (fs. 52 y 53); y que el hijo menor tiene 7 años de edad en la actualidad, con normal estado de salud.

Partiendo de dichas principales directrices procede, junto a la mitad de gastos extraordinarios, fijar alimentos en cuantía de 200 euros mensuales hacia el ascendiente, rechazándose, por falta de prueba a los efectos exigidos en el art. 217 LEC , la percepción de otros ingresos ocultos alegados por la contraparte, y sin que quepa, en ponderación de la situación económica del obligado, valorar la situación profesional o económica de hermanos u otros familiares, la anterior dedicación profesional del mismo, o la reconocida utilización consentida de vehículos familiares.

Se estima parcialmente, en suma, la apelación.

TERCERO.- Según art. 398.2 LEC , no se hará pronunciamiento en costas de la alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de D.- Juan Carlos , y revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 2 de mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo , en el exclusivo sentido de reducir -en la medida 3) de la parte dispositiva- de 300 a DOSCIENTOS (200) euros mensuales la cuantía mensual de alimentos que deberá abonar Juan Carlos , con las obligaciones de ingreso y actualizaciones señaladas en la resolución. Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido de la sentencia. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.