Sentencia Civil Nº 62/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 362/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00062/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000782

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 62

En Burgos, a nueve de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 362/2008, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 507/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Luis Enrique Y DOÑA Isidora , representados por el Procurador don Carlos Aparicio Azcona y defendidos por la Letrada doña Mirian Nieto Cuñado; y, como demandados-apelados, DON Cesar Y DOÑA Visitacion , representados por el Procurador, Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado don Diego Velásquez González. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, en ejercicio de acción real declarativa negatoria de servidumbre de luces y vistas, con condena de hacer; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. D. Carolina Aparicio Álvarez, en nombre y representación de los Sres. D. Luis Enrique y su esposa Sra. Dª Isidora ; contra los demandados, Sr. D. Cesar y esposa Sra. Dª Visitacion ; representados en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. César Gutiérrez Moliner.- Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de toas las demás pretensiones deducidas en la misma a la parte demandada por falta de acción y por presunción deducidas en la misma a la parte demandada por falta de acción y por prescripción extintiva.-Haciendo a la parte actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de Diciembre de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la acción negatoria de luces y vistas, al estimar que la pared sobre la que se abre la ventana de los demandados es de naturaleza medianera y, en consecuencia, siendo una servidumbre positiva, conforme al artículo 537 del C.civil se adquirió por usucapión de 20 años, a computar desde el momento de la apertura de los huecos, es decir hace mas de 200 años.

Recurre la parte demandante para que se dicte nueva sentencia por la que revocando la recurrida se estime íntegramente la demanda y se declare la inexistencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de su propiedad y que por lo tanto su predio no resulta sirviente del de los demandados y que procede que el hueco o ventana existente en la pared de los demandados, que mira sobre la finca de la actora sea cerrada, tapada y suprimida, condenando a los demandados a pasar por tales declaraciones , con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede resolver el motivo del recurso que sostiene que la sentencia apelada incurre en incongruencia entre lo pedido y lo resuelto en ella.

En la demanda, se ejercita la acción negatoria de luces y vista sobre la base de que los demandados tienen abierta una ventana en una pared propia perteneciente a su vivienda, por lo que no concurre titulo constitutivo de la servidumbre y tampoco la han podido adquirir por prescripción adquisitiva, a contar desde el acto obstativo (artículo 537 y 528 C. civil ).

La oposición de los demandados se basa en la existencia de un derecho de luces y vistas sobre el patio de los actores desde tiempo inmemorial y en todo caso anterior al Código Civil ; mantienen la apertura de un hueco en pared propia y, que dicho hueco se abrió en el mismo momento de la construcción del edificio que, data, al menos desde el año 1877 . En ningún momento, plantearon que dicho muro en el que se encuentra la ventana tuviese la condición de muro medianero.

El principio de la congruencia no impone más que una racional adecuación del Fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia y por ello, siempre guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los litigantes, el juez podrá establecer su juicio crítico de la manera que estime más adecuada, de ahí que pueda, en virtud del principio "jura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", aplicar normas distintas o no alegadas por las partes, ahora bien, en ningún caso, la observancia de tales principios puede entenderse de manera absoluta e ilimitada ya que siempre habrá de estar condicionada al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, entendiéndose por tal los hechos alegados por las partes que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la causa petendi, pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, en consecuencia, del derecho de defensa.

De otro lado, nuestra doctrina Jurisprudencial (STS de 31-5-01, 27-9-01 y 22-11-2002 ), viene a establecer con carácter general sobre tal incongruencia, que las Sentencias absolutorias, como la de autos, al desestimar la pretensión actora dan respuesta en el fallo a la petición formulada en la demanda, no pueden generar una situación de incongruencia, salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia".

En este caso concreto, procede estimar este motivo de recurso. La incongruencia en que incurre la sentencia apelada es evidente, al afirmar que la pared sobre la que se abre el hueco es medianera, cuando está cuestión no fue objeto de controversia alguna entre las partes, por lo que conculca la causa de pedir que fue aceptada por ambas partes, admitiendo, sin discusión, que dicha pared era privativa de los demandados, pronunciamiento que les ha sido impuesto de manera sorpresiva en la sentencia de instancia, por lo que existe incongruencia " extrapetitum".

Pero es que, además, entrando en el fondo, el juzgador de instancia incurre en error al valorar la prueba practicada que le lleva a afirmar que la pared en la que se abre la ventana es medianera y, en concreto no aprecia acertadamente la prueba de interrogatorio de los demandados y la prueba pericial judicial.

En cuanto al interrogatorio de los demandados, pese a las notables dificultades técnicas de audición del soporte de grabación y a las dificultades personales derivadas de su avanzada edad (como se pone de manifiesto en el acto del juicio, en el curso del cual el juez tomó la drástica medida de expulsarlos): D. Cesar a la pregunta formulada sobre si la pared era de su exclusiva propiedad , contestó que sí, añadiendo que " la casa, la pared y la ventana llevan de toda la vida" y su esposa, Dª Visitacion , afirmó rotundamente " la pared es nuestra".

Es cierto que en el informe del perito judicial D. Santiago , a la pregunta 3 formulada por la parte actora, contestó que " efectivamente existe una ventana en el muro medianero de las dos viviendas", pero al respecto haya que hacer las siguientes precisiones:

1) se trata de una afirmación genérica que no fue objeto de su pericia;

2) en las aclaraciones, a instancia de la parte actora, se contradice , ya que en un primero momento precisa ( con referencia a la situación actual de la pared) que " parte de la pared esta reformada con ladrillo, la parte superior, y no sabe si es o no medianera; pero la parte inferior que es la de la cochera , revocada en blanco, por su grosor, parece una única pared; el grosor es de 55 cm. y no hay ninguna cámara" y , acto seguido dice que " la parte superior que es de ladrillo ( donde esta la ventana) no hay duda de que es de una parte".

3) a la pregunta 7.a), planteada por la demandada, contesta que los huecos están ubicados en la construcción propiedad de los demandados, tal y como se observa por el patio y construcciones ajenas.

4) Cuando, en el acto del juicio, se le muestran las fotografías 4 y 5 que reflejan el muro primitivo, el perito dice que en ellas se ve que el muro era medianero, sin embargo dicha conclusión parece precipitada, sin haber observado " in situ" el muro antiguo ( hoy desaparecido), máxime cuando la pared que separa la vivienda de los demandados de la vivienda y patio de los actores, al ser está mas baja que aquélla, en principio, hace presumir sólo la medianeria hasta el punto común de elevación, salvo prueba en contrario ( artículo 572.1º C.civil ) y cuando en la pared existe un signo contrario a la medianeria , como es la ventana litigiosa ( artículo 573.1º del C.civil ).

A todo ello hay que añadir que los demandados ejecutan las obras en el inmueble de su propiedad, han demolido la pared, sin solicitar el consentimiento del otro condómino, lo que prueba que han dispuesto de la pared como si fuera de su propiedad exclusiva.

TERCERO.- Siendo la pared sobre la que se abren las ventanas privativa de los demandados, la servidumbre de luces vistas se reputa continua, aparente y negativa ( es negativa, pues su existencia impedirá al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible , como es edificar en su terreno tapando los huecos) y solo puede adquirirse en virtud de titulo o por la prescripción de veinte años , a contar no desde la apertura del hueco , sino desde que hubo acto obstativo, es decir , desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería licito sin la servidumbre ( STS de 8.10.1988 25.9.1992 y 16.9.1997 ).

En el caso de autos, no aparece acreditada la adquisición de la servidumbre de luces y vistas ni por titulo, ni por prescripción adquisitiva, a contar desde el hecho obstativo o acto formal prohibitivo de su ejercicio que ni tan siquiera ha sido alegado.

Lo que se alega por los demandados es la prescripción inmemorial o existencia de la ventana con anterioridad a la publicación del vigente Código civil de 1889 (Disposición Transitoria 1ª). Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la antigüedad anterior al Código , por un lado no implica adquisición de la servidumbre de luces y vistas, no impidiendo al dueño del predio colindante construir pared contigua, pero, por otro no puede obligarse a que las ventanas y huecos sean cerrados ( STS 12.6.1995, 2.3.1988 y 26 .10.1984 ).

A la vista de la pruebas practicadas no puede estimarse justificada que las ventanas abiertas en la pared lateral del inmueble de los demandados estén construidas hace 130 años, en el año 1877. Para acreditar esta antigüedad aporta el certificado de nacimiento de D. Apolonio (doc nº 3 de la contestación), en el que consta que nació el 6 de febrero de 1877 en la DIRECCION000 , que debe reputarse insuficiente pues, se desconoce de en qué numero de la calle DIRECCION000 se trata.

De otro lado el testimonio del testigo D. Feliciano y el informe pericial judicial se estiman insuficientes y carentes del rigor necesario para establecer una antigüedad del inmueble de más de 100 años. El testigo es la persona contratada por los demandados para llevar a acabo la reforma de su casa y la razón que da en el acto del juicio es que "por su experiencia , ese inmueble podría tener mucha antigüedad , mas de 200 años, porque en ese barrio todos los señores son mayores y nunca han conocido allí una construcción", explicación que se estima insuficiente y que debió completarse con la descripción de aquellos elementos constructivos característicos de aquella época y diferenciadores de construcciones mas modernas, máxime cuando el testigo llevó a cabo la demolición de la finca y tuvo oportunidad de examinarla directamente, sin que sea bastante para acreditar una antigüedad anterior al Código civil afirmar que la edificación era de adobe, pues este material constructivo se ha seguido utilizando durante muchos años después de la publicación del Código. Lo mismo puede decirse del informe del perito judicial que a la vista de dos fotos de la antigua edificación, sin haberla visto in situ y, particularmente, como manifestó (minuto 38:30) " porque así se documenta en el juicio", en clara referencia al certificado de nacimiento de 1877.

Por lo tanto, existen dudas mas que fundadas de que el inmueble sea anterior al Código Civil, y, por lo tanto la ventana litigiosa también lo sea, si bien quedó acreditado que fue aperturada al mismo tiempo que fue construido el inmueble.

CUARTO.- Aun partiendo de la hipótesis de que el hueco sea anterior a la vigencia del Código civil, ha quedado acreditado que en el año 2006 cuando los demandados reforman su inmueble, la ventana estaba cerrada o tapiada y, lo estaba, al menos desde el año 1982, en que el actor adquirió la propiedad colindante (predio sirviente), como resulta de las siguientes consideraciones

1.- El interrogatorio del actor. La sentencia apelada incurre en un evidente error en la apreciación de la prueba en cuanto afirma que (hecho probado 4.-) que " al comprar su vivienda existía la ventana de autos". Sin embargo, revisada el CD aportado, se comprueba que, el actor manifestó e insistió que cuando compró su vivienda -el nº NUM002 - , en virtud de escritura pública de 12 de abril de 1982, " en esa pared no había ninguna ventana, en la de los otros vecinos, había la que hay" ( minuto 7:20).

2.- las fotografías aportadas por la parte actora (doc. 2 y 3 de la contestación en las que no se observa la existencia de ventana alguna. La imagen que reflejan estas fotografías no queda desvirtuada por la existencia del hueco que se observa en los documentos 4 y 5 de la contestación. La foto del documento 3 de la demanda está tomada antes de iniciarse las obras, mientras que la del documento nº 5 de la contestación (en la que parece vislumbrase un hueco se tomó, con posterioridad, cuando ya se habían iniciado las obras de derribo y se había levantado el tejado). Es mas, en la fotografía nº 3 (veáse el montaje fotográfico obrante al folio 33) se observa que el hueco esta tapiado con adobes y que éstos forman parte de una zona que resalta sobre el resto de la fachada , zona que igualmente, se aprecia, en la foto nº 4. Todo lo cual induce a pensar que las fotos 4 y 5 fueron tomadas una vez iniciadas las obras de reforma del inmueble del demandado, con la clara intención de dejar constancia que allí había habido una ventana, pero para ello procedieron previamente a destapar el hueco que hasta entonces había estado tapiado.

En definitiva, la demandada no acreditado de forma contundente que la ventana estuviese abierta antes de iniciar las obras de reforma. En tal sentido, el albañil Sr. Apolonio señaló que " el hueco no estaba tapado, estaba abierto y no tenía ni cuartillos" (la existencia de cuartillos se ve en la foto nº 4)" y asimismo que " antes de la obra no había estado nunca en la casa". De lo que se deduce que es perfectamente posible que el hueco estuviese tapiado durante años, que cuando se lleva a cabo el derribo, se destape el hueco tapiado con adobes, y es entonces cuando el testigo acude al inmueble que va a reformar y observa, ya, la ventana destapada "sin cuartillos".

3.- el informe pericial judicial. El perito judicial en su informe escrito, pregunta 1.- apreció un pequeño hueco en las fotografías nº 2 y 3 de la demanda. Sin embargo, en el acto del juicio rectifica diciendo que el hueco negro lo apreció a la vista de las fotocopias en blanco y negro de las fotos 2 y 3 que le fueron facilitadas para hacer su informe, pero que a la vista de las fotos en color que obran en autos y le fueron exhibidas en el acto del juicio , ya no está tan seguro de que pueda ser un hueco y que mas bien esa sobra negra que se aprecia " indica una viga en la propia cumbrera" y que " a color no se pueda decir con tanta claridad que sea un hueco" y concluye que " quiere dejar constancia de que pudiera ser que en algún momento de la vida de ese muro se tapase por la parte del patio y que si así hubiese sido solo se verían desde el patio".

4.- Ante las manifestaciones del perito, queda claro que la parte demandada no ha acreditado que el hueco estuviese abierto antes de acometer la reforma de su casa. A tal fin, la demandada hubiese podido proponer la testifical de los propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , quines desde su finca pueden ver el patio del actor (nº NUM002 ) y el inmueble del demandado (nº NUM001 ) por lo que pudieran haber declarado sobre si el hueco de la fachada de los demandados estaba abierto o si desde hacía años permanecía tapiado. Igualmente, llama la atención que el actor tolere los tres huecos que tiene abiertos el propietarios del nº NUM000 , mientras que, sin constancia de enfrentamientos previos entre vecinos, a los propietarios del nº NUM001 les haya demandado para que cierren el hueco abierto tras las obras ejecutadas en el año 2006.

Por lo tanto, como la ventana existente en la fachada de los demandados permaneció tapiada durante muchos años, y ha sido destapada y construida una nueva de dimensiones, un poco mayores, ha de concluirse que aquéllos no tiene derecho a mantener abierta la ventana y, por lo tanto, la acción negatoria ejercitada por los actores debe prosperar, sin que puede estimarse prescrita dado que el dies a quo o termino inicial debe computarse desde el año 2006, fecha en la que se destapo y construyó a nueva ventana.

Consecuentemente, procede con estimación del recurso, la revocación de la sentencia y dictar otra por la que se estime íntegramente la demanda con imposición de las costas procesales a los demandados (artículo 394.1 de la LEC )

QUINTO. - Al estimarse el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Carolina Aparicio Azcona, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 del JPI nº 6 de Burgos en el juicio ordinario nº 507/2007, procede su revocación y dictar otra por la que estimando la demanda formulada por don Luis Enrique y doña Isidora , contra don Cesar y doña Visitacion , se declara que la finca propiedad de los actores, no tiene servidumbre de luces y vistas a favor de la finca donde los demandados han ejecutado la ventana, en consecuencia la finca de los actores no resulta sirviente de la finca propiedad de los demandados, y que por tanto procede que el hueco, ventana existente en la pared del expresado inmueble, que mira sobre la finca de la actora, sea cerrada, tapada y suprimida, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, todos ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. No se hace expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.