Sentencia Civil Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 428/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 428/2009-B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 303/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 62/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 303/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, a instancia de D. Javier representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y dirigido por el Letrado Don Francisco Vega Sala, contra Dª. Asunción representada por el Procurador Don Carlos Turrado Martín-Mora y dirigida por el Letrado Don Antonio Menéndez Ramírez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Octubre de 2008 (Auto de aclaración de fecha 17 de Noviembre de 2008), por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de D. Javier y defendido por el Letrado D. Francisco Vega Sala contra Dña. Asunción y acuerdo modificar la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2001 en los únicos siguientes extremos:

* Se acuerda un sistema de guarda y custodia compartida de los menores, por períodos semanales de lunes a sábados, y fines de semana alternos no acumulativos a la semana correspondiente.

* Se mantiene el sistema de vacaciones fijado en sentencia.

* Se acuerda como pensión de alimentos a favor de Jordi y María: la apertura en cuenta bancaria conjunta por sendos progenitores en los que deberá de ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en tal la cuenta bancaria, la cantidad de 1800 euros, es decir 1260 euros por el progenitor paterno (630 euros por hijo), y 540 euros por la progenitora materna 270 euros por hijo), cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos pr ambos progenitores en una distribución del 70% (Sr. Javier ) y 30% (la Sra. Asunción ), previo acuerdo o consenso de ambos, salvo en aquellos casos en que sea estrictamente necesario, imprescindible y urgente.

* No procede en este procedimiento autorización para cambio de colegio de los menores al Centro Infant Jesús.

* No procede especial pronunciamiento en materia de costas".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 17 de Noviembre de 2008 es del tenor literal siguiente: Se aclara la sentencia de fecha 28 de octubre de 2008 en el sentido siguiente: Se establece que, en el Fundamento de Derecho Primero y en el Fallo donde se acordaba "un sistema de guarda y custodia compartida de los menores, por períodos semanales de lunes a sábados y fines de semana alternos no acumulativos a la semana correspondiente", debería haberse expresado que se acordaba "un sistema de guarda y custodia compartida de los menores, por períodos semanales de lunes a domingo hasta las veinte horas, salvo los sábados, de diez de la mañana a veinte horas, que serán alternos y no acumulables a la semana correspondiente".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de 9 de Octubre de 2001, dictada en proceso consensuado por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona , declaró la disolución del vínculo matrimonial que unía a DON Javier y DOÑA Asunción , y homologó el convenio regulador de medidas o efectos civiles complementarios, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En tal convenio regulador se dispuso, por mútuo acuerdo de los cónyuges, la atribución a la esposa de las funciones de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio JORDI, nacido el 12 de Agosto de 1996, y MARÍA, nacida el 31 de Marzo de 1998, con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

En la demanda del presente proceso de modificación de medidas del divorcio, instado por DON Javier , frente a DOÑA Asunción , se postulaba el cambio de la guarda y custodia de los hijos, que en forma exclusiva desarrollaba la demandada, para acordarla de manera compartida entre ambos padres, con fundamento en el deseo de los propios hijos, y por consecuencia de la realidad actual, que ha conllevado el aumento de los días de estancia de los menores con su padre, de tal manera que casi se comparte de hecho la custodia de los mismos, sin impugnación constada de la madre a tal situación.

La sentencia definitiva que ha puesto fin a la relación jurídico procesal de la primera instancia, ha entendido favorable a los intereses de los menores, tras la valoración de las pruebas practicadas, la constitución de la guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores, en la extensión determinada en su parte dispositiva, aclarada por Auto posterior, manteniendo el régimen concurrente de periodos vacacionales, y señalando la respectiva contribución de ambos padres para satisfacer las necesidades alimenticias de sus hijos, y atender los gastos de carácter extraordinario.

SEGUNDO.- La sentencia referenciada, dictada en el primer grado jurisdiccional, ha sido recurrida en forma principal por la demandada DOÑA Asunción , postulando en la formulación de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El mantenimiento de todas y cada una de las estipulaciones del convenio regulador del divorcio, al no haberse producido una alteración sustancial de circunstancias que motiven su alteración; B) subsidiariamente se peticionaba que, los fines de semana alternos, en el desarrollo de régimen de estancia de los hijos con sus padres, sean disfrutados en su integridad; C) La conservación del convenio regulador en cuanto a pensión de alimentos de los hijos y el régimen de comunicación, visitas y compañía señalado para el desarrollo del régimen de visitas.

Por su parte el demandante DON Javier , se ha alzado también contra la sentencia de la primera instancia, mediante la fórmula procedimental del instituto de la impugnación, aduciendo como motivo del mismo, la no aceptación de la pretensión de que se proceda a la autorización para el cambio de Colegio de los menores, en la forma instada en la demanda rectora del proceso, y sin necesidad de acudir al procedimiento de resolución de discrepancias derivadas del ejercicio de la patria potestad. Además postula que, en concepto de alimentos, se modifique el contenido de la sentencia, en el sentido, que ante el incumplimiento de la demandada, se ingrese en la cuenta corriente conjunta el importe total del Colegio de los menores, en la participación indicada en la sentencia de la primera instancia, entendiéndose así también los gastos de carácter extraordinarios de los hijos, siempre que fueran consensuados.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional.

TERCERO.- "Prima facie" es de considerar en cuanto a la materia relativa a la atribución en forma compartida de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio JORDI y MARÍA en favor de ambos progenitores, que resulta plenamente improcedente la aplicación en Cataluña de las prescripciones del artículo 92 del Código Civil sobre los presupuestos legales para la constitución de la misma. En este sentido se ha pronunciado esta Sección siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desde su Sentencia de 5 de Septiembre de 2008 .

A la espera de la publicación y entrada en vigor del Libro de Derecho de Familia del Código Civil de Cataluña, ha de estarse a las prescripciones de los artículos 76.1 a) y 82 del Código de Familia de Cataluña , teniéndose en cuenta para la concesión de la guarda y custodia en forma exclusiva a un progenitor, o a ambos desde el momento que no se prohibe la constitución de la guarda y custodia compartida, el interés preferente del menor, que habrá de ser oído, en el caso de alcanzar los doce años, o cuando siendo de menor edad que la indicada, tenga suficiente conocimiento.

En su consecuencia, y aún no mediando acuerdo entre ambos progenitores, y con independencia del informe favorable o desfavorable del Ministerio Fiscal, sobre la constitución de la guarda y custodia compartida, no se excluye la posibilidad de constituirla en el supuesto de que se aprecie, tras la valoración de las pruebas practicadas, que resulta beneficiosa para los intereses del menor.

En el caso enjuiciado, sujeto ahora a la decisión jurisdiccional de este Tribunal, en virtud del proceso revisorio en que consiste el instituto del recurso de apelación, se aprecia, en principio, un desacuerdo de las partes en la constitución de la guarda y custodia compartida instada por el demandante. El Ministerio Fiscal se mantenía favorable en ambas instancias procedimentales a su constitución lo que como ya hemos indicado no constituye un presupuesto esencial para concederla, si bien sin duda tiene su trascendencia dado la protección de los menores, cuyos intereses ha de sustentar la intervención del Ministerio Público en los procesos familiares.

Trás el dictado de la sentencia de divorcio, que aprobó el convenio regulador de medidas, en donde se estipuló una guarda y custodia de los hijos en favor de la progenitora, se ha producido cierta alteración sustancial de circunstancias, desde el momento que se ha ampliado la estancia de los menores con el padre, más allá de las estipulaciones del convenio regulador del divorcio. Se ha consolidado una alteración fáctica no contradicha por decisión jurisdiccional instada por alguna de las partes del proceso de divorcio.

En la exploración del menor JORDI, cuando tenía once años de edad se deduce, según sus propias manifestaciones, libremente emitidas ante el órgano judicial, la buena relación existente con sus padres, deseando equiparar el tiempo de estancia con cada uno de ellos.

La hija menor, llamada MARÍA, no ha sido explorada dada la corta edad de la misma, si bien no se ha acreditado en las actuaciones ninguna circunstancia objetiva que sea indicativa del mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre, por constituir la constituida en forma compartida, una situación de riesgo o de desprotección de los intereses de la misma.

En su consecuencia, y por lo explicitado y por la propia fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que reproducimos, procede confirmar la constitución de la guarda y custodia compartida, en la extensión indicada en la sentencia de primera instancia, aclarada por Auto posterior, sin acoger la pretensión de su dejación sin efecto, o de alteración del régimen de estancia solicitada por la parte recurrente principal, al deber prevalecer el aquilatado criterio del órgano judicial frente al interés subjetivo de la parte apelante.

CUARTO.- En cuanto a la contribución de los padres a las necesidades alimenticias de sus hijos, ha de rechazarse el mantenimiento de lo estipulado en el convenio regulador del divorcio, como postula la recurrente principal, dado que al haberse constituido una guarda y custodia compartida, ahora en la sentencia del proceso de modificación de medidas, era preciso dilucidar la contribución de cada uno de los progenitores, resultando adecuado a los intereses de los hijos, la participación establecida en la sentencia de primera instancia, de tal forma que el padre deberá contribuir con la suma de 1.800 euros, y la madre con un importe de 540 euros, a ingresar en el término señalado en cuenta corriente común, y con las actualizaciones indicadas.

La contribución de las partes a los gastos extraordinarios de los menores, será del setenta por ciento, a cargo del padre, y del treinta por ciento, a cargo de la madre, y en la forma indicada en la sentencia apelada.

En su consecuencia se desestima la pretensión contenida en el recurso de apelación, sobre el mantenimiento de la sentencia de divorcio, y la pretensión expresada en la impugnación de la sentencia, relativa al ingreso en la cuenta corriente común del importe de los gastos de Colegio y extraordinarios, en la proporción indicada en tal medio impugnatorio.

QUINTO.- En lo relativo a la autorización para el cambio de Colegio, pretensión ejercitada por la parte demandante, y que el órgano judicial había remitido al procedimiento sobre discrepancia en el desarrollo de las funciones compartidas de la patria potestad, es de observar que no cabe la resolución de tal cuestión en sede de la presente alzada procedimental, a tenor de que ya se ha iniciado tal procedimiento al margen de las presentes actuaciones, habiendo recaído resolución, en forma de Auto, de fecha 28 de Mayo de 2009 , en la que se denegó el cambio de centro escolar, atribuyendo a la madre la decisión sobre tal aspecto.

Se trata de una materia ya decidida, que tan solo podrá modificarse, a instancia de parte, cuando se justifique un cambio de las circunstancias valoradas al tiempo del dictado de la resolución.

SEXTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambos medios impugnatorios, por la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, y a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Turrado Martín-Mora, en nombre y representación de DOÑA Asunción , y la impugnación formulada por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de DON Javier , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, en fecha 28 de Octubre de 2008 , aclarada por Auto de 17 de Noviembre de 2008, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 303/2008 , debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia y auto de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO deliberó y votó la presente sentencia, no pudiendo firmarla.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.