Sentencia Civil Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 98/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 98/2009

AUTOS MODIFICACION MEDIDAS DE DIVORCIO Nº1257/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m.62/2010

Ilmos. Sres.

Dª.MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona,a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio 1257/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Sabadell a instancia de Dª. Tamara representada en esta alzada por la Procuradora Dª.Blanca Sorua Crespo y asistida del letrado D. Estaban Pliego Carbonell contra D. Vidal representado en esta alzada por el procurador D.Jose Castro Carnero y dirigido por el letrado D.Manuel Galera Vivancos ;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2008 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Desestimo íntegramente la demanda, manteniendo en su integridad las medidas acordadas en sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 dictada por este juzgado , sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la contraria que se opuso ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló vista para el día 2 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora se alza contra el no pronunciamiento del juez a quo de la pretensión relativa a la modificación del apartado noveno del convenio de divorcio,por la desestimación de la modificación de la pensión de alimentos y por la desestimación de la modificación del régimen de visitas a favor del padre.

La doctrina jurisprudencial en materia de modificación de efectos o medidas es clara y los criterios a tener en cuenta son: a) que se trate de variaciones sustanciales; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Así pues el objeto de examen se ciñe a si las circunstancias han variado en relación a la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio .

SEGUNDO.-Respecto a la pretensión de la recurrente de que se modifique el apartado noveno del convenio de divorcio no puede prosperar no sólo porque liquidación del régimen económico matrimonial es una medida que cae fuera del ámbito objetivo del proceso de modificación de medidas de divorcio además de ser un pronunciamiento que devino firme con la sentencia de divorcio y por lo tanto inmodificable.

Por lo tanto se desestima este extremo del recurso.

TERCERO.- Respecto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del menor , hemos de partir de la premisa de que la pensión de alimentos a favor de los hijos ha de ser proporcionada a las necesidades de éstos y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de la proporcionalidad , criterio doble en la medida que se refiere por una parte a los medios y posibilidades económicas del progenitor obligado y por otra a la posibilidad de los dos. A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien el hijo convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados. Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

En el supuesto sometido a esta alzada hemos de tomar en consideración que la Sentencia de Divorcio de 13 de febrero de 2007 aprobó el Convenio Regulador firmado en fecha 29 de diciembre de 2006 y no se acreditan en el momento en que se insta la modificación en fecha 4 de diciembre de 2007 mayores gastos de los menores ni inferiores ingresos de la recurrente, alegando la recurrente la mala situación económica al abandonar la empresa familiar a raíz del divorcio, pero no acredita si esa situación es diferente a la fecha en que firmó el convenio .Aduce también unos mayores ingresos del padre pero sin base probatoria alguna , por todo ello , dada la orfandad de prueba respecto a ese supuesto cambio de circunstancias en los ingresos de los progenitores procede desestimar la pretensión de que la cantidad de alimentos se establezca en 1500? mensuales por los dos hijos, confirmando la cuantía establecida en la sentencia de primera instancia.

Respecto al motivo de que se modifique la forma en que se hace el pago de la pensión de alimentos interesando que se efectúe el pago de forma conjunta de la pensión de alimentos y cargas familiares en la cuenta destinada por la Sra. Tamara ,no se acreditan los motivos que justificasen tal cambio, pues los supuestos incumplimientos se pueden producir tanto si es en pagos separados como conjuntos , por lo que procede desestimar este extremo del recurso.

CUARTO.-Respecto a la última de las pretensiones de la recurrente, consistente en que se suprima el régimen extraordinario en periodos largos de tiempo, puentes y vacaciones escolares y que rija el periodo ordinario hasta que los hijos alcancen una mayor edad o el trabajo y horario del padre le permita una mayor atención, tampoco puede prosperar pues el trabajo y horario del padre era el mismo en la fecha del convenio de divorcio que en la fecha en se insta la modificación por lo que no existiendo cambio de circunstancias procede desestimar este extremo el recurso.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso , en base al artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tamara contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 1257/2007 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Sabadell de fecha 16 de septiembre de 2008 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.