Sentencia Civil Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 5/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00062/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 5/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 605/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 62

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 605/2009 -Rollo 5/2010-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora Doña Eulalia , representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigida por el Letrado Don Felipe Ortega, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don Joaquín Ortega Martínez. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 605/2009 , se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Eulalia , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada, por lo que se dio traslado de dicho escrito a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 5/2010, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción ejercitada por Doña Eulalia contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 al amparo de los artículos 5, 12, 14, 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , a fin de que se declarara que el acuerdo cuarto de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 9 de agosto de 2008, por el que, a petición de los propietarios de los apartamentos H-1 Y H-2, se aprueba por mayoría la propuesta de "cesión del uso y disfrute de los metros de terraza que han sido objeto de modificación" -por dichos propietarios-, es contrario a la Ley y anule el mismo, dejando sin efecto dicha autorización y restableciendo los elementos comunes afectados y la ocupación ilegal de los mismos llevada a cabo por dichos condueños, cuya desestimación viene fundamentada en que, en contra de lo que alegaba la actora, tal acuerdo no precisaba de la unanimidad de acuerdo con lo dispuesto en los citados artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no implicar alteración de cosas comunes ni modificación del título constitutivo. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la Sra. Eulalia , alegando, en síntesis, como ya hizo en la instancia, que dicho acuerdo, al que ella se opuso, supone la cesión del uso y disfrute de parte de la superficie de un elemento común a dos propietarios por tiempo indefinido o para siempre, requiriendo por ello de la unanimidad; solicitando, en consecuencia, que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda.

SEGUNDO.- Los argumentos del recurso de apelación son, prácticamente, reiteración de los que la ahora apelante ya esgrimió en su escrito de demanda y que han obtenido certera respuesta en la sentencia apelada. Así, pues, para desestimar el recurso bastaría con dar por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada, siendo suficiente la motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3).

No obstante, aun con el riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, se ha de destacar que, no siendo objeto de controversia los hechos, tal y como fue especificado en la audiencia previa, nos encontramos con dos comuneros, los propietarios de los apartamentos H-1 y H-2, que, al corresponder a cada uno de estos componentes, según el título de propiedad horizontal, una terraza privativa de 30,84 m2 y resultar la superficie real de las mismas de tan solo 20 m2, plantean a los demás propietarios recuperar de una zona ajardinada de la Comunidad los 10,84 m2 que les faltaba. El tema es tratado en Junta General celebrada el 4 de agosto de 2007, en la que los asistentes "muestra (n) su conformidad para que se recupere dicha superficie aunque puntualizan que deberá ser después de ser acreditada dicha diferencia de modo fehaciente por técnico competente y que dicha recuperación, en caso de ser conforme se lleve a efecto sin causar perjuicio a los elementos comunes, dejando estos en las mismas condiciones que en la actualidad..."; y, estando conformes con ello los dos comuneros, se acuerda por unanimidad "Autorizar a la Junta Directiva para que una vez comprobado lo expuesto por los propietarios de los apartamentos H-1 y H-2 y planteada como se va a hacer la recuperación que corresponda, y que esta se va a llevar a cabo en los términos establecidos por la Junta, se autorice su realización".

La voluntad de la Junta resulta, pues, clara: admitir que ambos propietarios recuperen lo que es suyo, lo que forma parte de las terrazas privativas de su propiedad, "de ser acreditada dicha diferencia". Y, amparándose en ese acuerdo, los dos comuneros procedieron a ampliar sus respectivas terrazas en la referida superficie de 10,84 m2, ampliación que efectúan de la única manera posible, como era integrar en la terraza igual superficie de una zona ajardinada de la Comunidad, que tenía una superficie aproximada de 400 m2 y que estaría ocupando los controvertidos 10,84 m2 privativos.

Pese a ello, con el argumento de que los asistentes a esa Junta asumieron que ese aumento implicaba un perjuicio a los elementos comunes y que había un error en la redacción del acta por el Administrador, la "subsanación" de aquel acuerdo fue sometido a la consideración de la Junta celebrada el 14 de junio de 2008, en la que se propuso la sustitución del punto que dice "sin causar perjuicio a los elementos comunes" por "con disminución, en los metros correspondientes, de los elementos comunes", lo que fue rechazado pese a obtener 14 votos a favor y 9 en contra, de los 23 votos emitidos, con la consideración de que el acuerdo necesitaba de unanimidad por afectar a los elementos comunes. Realmente, con esta Junta, en lo que aquí afecta, no se hace sino introducir confusión en lo que resultaba evidente. Si, como se contempló en la primera Junta, realmente a las terrazas privativas les faltaban 10,84 m2 y estos se encontraban en la zona ajardinada, con la recuperación de esa superficie para los propietarios de los apartamentos H-1 y H-2, siendo obvio que supondría la reducción de la zona ajardinada en 21,68 m2, sin embargo no se vería afectado ningún elemento que jurídicamente pudiera ser considerado común, pues, en definitiva, el jardín estaría ocupando aquella superficie de 21,68 m2, correspondiente a elementos privativos.

Es así como se llega a la Junta de 9 de agosto de 2008, en la que, en el punto cuarto del orden del día, a petición de los propietarios de los apartamentos H-1 y H-2, es tratada la "solicitud de la cesión del uso y disfrute de los metros de terraza que han sido objeto de modificación por así haberse planteado como solución en la junta general extraordinaria del pasado 14 de junio", siendo adoptado el acuerdo objeto de impugnación en esta "litis".

Pues bien, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 29 de enero de 2002 , que la apelante cita en el recurso en apoyo de su pretensión, "para determinar la mayoría adecuada para la adopción de tal acuerdo es preciso conocer exactamente a qué afecta y las consecuencias que a ello se anuda"; y en el presente caso no encontramos que yerre el Juzgador de instancia cuando refiere que "las obras realizadas por los dos comuneros no precisaban de la unanimidad de la Junta, ya que el título reconoce que el componente privativo de cada uno de ellos incluye una terraza de 30Ž84 metros cuadrados, superficie a la que se ajusta cada terraza tras las obras realizadas, en tal sentido, la actuación de ambos comuneros ha adecuado su elemento privativo a lo dispuesto en el título, máxime cuando éste no especifica cual es la superficie de la zona ajardinada anexa a las terrazas, supuesto en el que aún podría discutirse si el aumento de superficie del elemento privativo ha supuesto disminución de la que aparece recogida en el título como elemento común", y que "la referida alteración en lo que era, de hecho, zona común, está amparada por el propio título". Realmente la Comunidad está cediendo a dos propietarios una superficie de 10,84 m2 de un elemento privativo que estaba siendo ocupado por la zona ajardinada; y tanto es así que, además de la conformidad sobre los hechos expresada por las partes en la audiencia previa, en la consideración de que el título constitutivo es del año 1974 y el alegato de que "Los jardines están siendo disfrutados por todos los propietarios más de 30 años", se rebate el argumento de la sentencia trayendo a colación la prescripción adquisitiva o usucapión por la Comunidad de la superficie en litigio, introduciendo de este modo una cuestión nueva en esta alzada que los principios de audiencia, contradicción y defensa la hacen inadmisible (v. SsTS de 15 de junio de 1982, 28 de enero y 19 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 3 de abril y 26 de julio de 1993 y 4 de junio y 27 de julio de 1994, entre otras), debiéndose tener en cuenta que, como se dice en la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la apelación se reafirma en la misma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Doña Eulalia , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, en el Juicio Ordinario número 605/2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/5/10; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.