Sentencia Civil Nº 62/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 419/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00062/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2009

S E N T E N C I A Nº 62

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a dos de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001355 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000419/2009, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª. Debora , representada por la Procuradora Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA y asistida por el Letrado D. LUIS JOSÉ LAVIN GONZALEZ-ECHAVARRI, y como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 y NUM002 DE VALLADOLID, representada por la Procuradora Dª. MARIA JOSE VELLOSO MATA y asistida por el Letrado D. CARLOS GALLEGO BRIZUELA, sobre realización de obras de reparación.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 29 de Junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D/Dª. Debora contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , VALLADOLID, debo condenar y condeno al mencionado demandado a realizar las obras necesarias para la reparación, en la forma descrita en los dos informes periciales coincidentes obrante en autos, los daños ocasionados en el local de la actora por las tuberías y comunitarias y en los lugares que se describen en dichos informes, sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por ambas se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Igualmente por ambas partes se presentó escrito de oposición al recurso contrario. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación, votación y fallo de la sentencia recurrida el pasado día veintitrés, en que se llevó a efecto lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE JAIME SANZ CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, excepto aquellos que contradigan ésta resolución.

SEGUNDO.- La estimación del recurso presentado por la demandada conllevaría el no poder entrar en el examen de las peticiones formuladas en el recurso presentado por la actora, por lo que necesariamente deberemos proceder a examinar si la acción ejercitada en la demanda debió ser la de impugnación de la Junta de propietarios ó por el contrario está bien ejercitada como acción independiente.

No podemos estar de acuerdo con la sentencia de instancia cuando en el fundamento de derecho segundo habla de acuerdos positivos y negativos de la Junta de Propietarios, diciendo que sólo los positivos pueden ser objeto de impugnación, y no los negativos, porque entonces quedaría sin resolver la cuestión.

Y no estamos de acuerdo porque en ese caso prácticamente sólo cuando la respuesta fuera positiva a las cuestiones planteadas se podría impugnar la Junta. No habría llegado a los tribunales cuando la AP de Madrid (Sección 25, 11 de diciembre 2006 ) resolvió la demanda dirigida a obtener autorización para instalar una salida de humos; ó aquél otro (Sección 18, 21 febrero 2008) en el que se impugnaba el acuerdo negativo de interponer el ejercicio de la acción de cesación definitiva de la actividad prohibida; o cuando la AP de Pamplona (Sección 2ª, 25 octubre 2000 ) hizo retirar unos tejadillos que uno de los copropietarios había instalado.

Y fundamentalmente no estamos de acuerdo porque en el presente litigio la petición que se ejercita para que la Comunidad realice unas obras comporta de forma implícita una declaración previa cual es que se determine si el tejado del local propiedad de la actora es o no un elemento común, cuya determinación va más allá de las atribuciones de una Junta de Propietarios y de que la misma diga si es o no elemento común, por lo que debe ser tenida como acción independiente.

No contradice en ningún caso con el supuesto que se nos planteó y resolvimos en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006 , cuando se pretendió ejercitar una acción para instalar un ascensor, después de que dicha petición fue denegada a través de tres Juntas de la Comunidad, y dijimos que se debió proceder a impugnar los acuerdos.

Aquí por el contrario el primer problema que se plantea es el de determinar si la cubierta del garaje de la actora tiene o no el carácter de común con la gran trascendencia que de ello se deriva pues de esa decisión dependerá que las obras a realizar sean soportadas por la actora o por la comunidad.

Por ello entendemos que está bien ejercitada la acción.

TERCERO.- Cuando la escritura de propiedad horizontal al describir el local número 9 habla de que el mismo se encuentra "completamente diáfano" no puede entenderse en la forma y medida que se indica en sentencia en el sentido de que sólo está cubierto en parte. Y no debe entenderse así, porque cuando se describen otros locales, (uno, tres, cuatro, cinco, seis y siete) también se dice que están "completamente diáfanos", condición que no se indica ni del número dos ni del ocho, pero dada la extensión de éstos dos últimos (25 m2 y 69 m2 respectivamente) no podemos entender que sean los únicos que se encuentran en los bajos de la edificación teniendo en cuenta que el total de su superficie es de tres mil setecientos diez metros cuadrados.

Por todo ello, la expresión "completamente diáfano" debe entenderse como indica la actora en conclusiones, como sin tabiques.

CUARTO.- Elementos indicadores de que inicialmente parte del local de la actora se encontraba al descubierto.

a) D. Isidoro , en época no sospechosa, 11 de abril 1974, se dirige al Ayuntamiento poniendo de manifiesto su queja de que la cubierta del encerradero se adosa en algún tramo a la terraza de su vivienda, y que la parte alta del tejado queda a la altura de la barandilla de su terraza, es decir a mas de un metro de altura del nivel del piso, impidiéndole ver despejadamente el frente y los costados.

Si ya estuviera cubierto el garaje desde el primer momento, estas quejas hubieran sido presentadas al constructor, no al Ayuntamiento

b) El propio perito de la actora D. Prudencio , en su informe pericial, al referirse a la estructura metálica que cubre el garaje indica que esa operación no pertenece a elementos comunes.

Cuando redacta su informe, después de examinar la estructura llega a la conclusión de que no estamos en presencia de un elemento común. Parte de la base de que estamos en presencia de algo obvio. Sin duda el examen de estar colocada la estructura de la cubierta le condujo sin más a llegar a esta conclusión, que coincide plenamente con la pericial presentada por la demandada, que ya hace un estudio detallado del porqué se construyó la cubierta con posterioridad al edificio.

c) Durante mas de treinta y cinco años la actora no se ha dirigido a la comunidad para que realizara actos ni para la conservación de la cubierta ni para su limpieza. Si hubiera entendido que estábamos en presencia de un elemento común a lo largo de estos años, o al menos en alguna ocasión tendría que haberse dirigido a la comunidad en ese sentido.

d) La Orden de 30 de abril de 2001 sobre la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Valladolid (folio 222) presentado por la propia demandante, en el último de sus folios nos presenta un croquis del lugar de los hechos y lo que denomina "patio", parece corresponderse con el garaje que estamos estudiando. Los patios están descubiertos.

e) Es procedente traer en estos momentos a colación los comentarios que la sentencia de instancia hace cuando la comunidad decide pintar las fachadas, que actúa teniendo en cuenta en todo momento de que la cubierta es un elemento privativo.

f) El simple examen del reportaje fotográfico aportado nos conduce a determinar que la cubierta es un elemento privativo. No puede concebirse que si el suelo en una extensión de más de dos metros cuadrados es propiedad de una persona el vuelo que existe sobre él sea elemento común. El considerarlo como elemento común iría contra lo prevenido en el artículo 396 CC , que estima como elementos comunes "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute". No solamente esa propiedad no reportaría ningún beneficio a la comunidad, sino que todas son desventajas para ella.

Por todo ello entendemos que la cubierta del garaje de la actora, que se encuentra al descubierto es privativa, sin que venga obligada la comunidad a efectuar obras de reparación.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 LEC condenamos a cada parte al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que procede desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Debora como el interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , números, NUM000 , NUM001 y NUM002 DE VALLADOLID, procediéndose a confirmar la sentencia de instancia íntegramente. Condenamos a las costas de cada recurso a cada uno de los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.