Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 55/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00062/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 62/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diez de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 377/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 55/2011 , entre partes, de una como recurrente Dª Rosaura , representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO, dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTIN DE MIGUEL, y de otra también como recurrente D. Leonardo , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCÍA CRUCES y dirigido por el Letrado D. VICENTE GARCIA-MORENO MORENO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 27 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando las demandas presentadas por Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. Teresa Jiménez Herrero y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Martín de Miguel, contra D. Leonardo , representado por el procurador D. José Antonio García Cruces y defendido por el Letrado D. Vicente García Moreno, y pro D. Leonardo , con la misma representación y defensa, contra Dña Rosaura , con la misma representación de defensa, siendo parte en ambos el Ministerio Fiscal, acuerdo la modificación de las medidas acordadas en convenio matrimonial de divorcio aprobado por sentencia de fecha 9 de Enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila , dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 846/2008 en el siguiente sentido: 1.- En concepto de pensión alimenticia para su hija Guillerma D. Leonardo abonará a Dña Rosaura la suma de 200 euros mensuales por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 2.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de la hija común del matrimonio, en compañía de Dª. Rosaura , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivencia como de los que extraiga el que la abandona.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren la Sentencia de instancia ambos litigantes.

Por una parte la recurre la defensa de doña Rosaura quien pide su revocación, y, por ello, solicita que no se reduzca la pensión alimenticia de 300 € a 200€ que debe abonar D. Leonardo , a favor de la hija de ambos doña Guillerma , siendo procedente mantener la pensión anterior, que había sido aprobada en Sentencia de divorcio, ratificando ambas partes el Convenio regulador que habían suscrito.

También recurre, al defensa de D. Leonardo la Sentencia de instancia en lo referente al pronunciamiento en el que el Juzgador de instancia acuerda que la vivienda familiar sita en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 quede en uso y disfrute de la hija común Dª Guillerma , en compañía de su madre doña Rosaura , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales de su exclusiva pertenencia, previo inventario.

El recurrente solicita que este pronunciamiento quede sin efecto, y que siga en vigor el Convenio Regulador que ambas partes suscribieron, siendo ratificado por la Sentencia de divorcio.

Antes de analizar los concretos motivos de recurso que invocan cada una de las partes apelantes, conviene recordar que D. Leonardo y doña Rosaura tramitaron procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Ávila, registrado con el nº 846/2008 , en el que, además de declararse el divorcio de ambos, se aprobó el Convenio Regulador que habían suscrito y aprobado en fecha 17 de Noviembre de 2008 . La Sentencia en el indicado procedimiento es de fecha 9 de Enero de 2009 .

Respecto a las cláusulas que se acordaron en dicho Convenio, ahora discutidas, cabe destacar la tercera , referida a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, en la que se hizo constar: "El uso de la vivienda familiar no se adjudica a ninguno de los esposos, por cuanto se conviene llevar a cabo la venta de la misma. No obstante lo anterior, en tanto en cuanto se lleve a cabo la venta efectiva de la vivienda, ambas partes acuerdan compartir el uso y disfrute de la misma de la forma y manera que lo han venido haciendo en los últimos meses".

Después pactaron que el precio de venta sería de 200.000 €, y con el dinero obtenido de esa forma, se hacían previsiones para cancelar el préstamo y abonar deudas.

Y, se hizo constar: "Hasta que se proceda a la enajenación y entrega efectiva de la vivienda, ambos cónyuges soportarán, por iguales partes, las amortizaciones de los préstamos solicitados para la adquisición de ésta, así como todos los gastos que produzca la misma, entre otros, que se puedan generar, los de agua, electricidad, etc.

En la cláusula 4ª referida a la pensión de alimentos y bases para su actualización se hizo constar que, en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, y con cargo al padre, se fijó la suma de 300€ mensuales, incrementándose esa cantidad a la de 350 € mensuales cuando se vendiese la vivienda familiar, lo que aún no ha sucedido, y se cancelaría la carga hipotecaria.

Dicha cantidad se actualizaría de conformidad con el IPC, etc.

Consta que en procedimiento de modificación de medidas nº 959/2009, que se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila, la defensa de D. Leonardo ya solicitó la reducción de la pensión alimenticia que debía abonar a su hija de 300 a 200 € mensuales.

Que en procedimientos de modificación de medidas núms. 1072/09 y 1073/2009 tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila la defensa de doña Rosaura ya solicitó que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Ávila en la DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 - NUM001 se adjudicara a sus hijos D. Juan Pablo y doña Guillerma , acumulándose todas, incluso las nº 442/10 registradas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila, al presente procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 377/10 , resolviéndose ambas controversias deducidas ya a el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila.

SEGUNDO.- Los motivos de recurso que invoca la defensa de D. Leonardo para que de deje sin efecto el pronunciamiento de que la vivienda familiar quede en uso y disfrute de la hija común del matrimonio doña Guillerma y de doña Rosaura , se concretan en los siguientes:

a) Que doña Guillerma , nacida el 17 de Junio de 1.992, ya tiene 18 años, y, por ello es mayor de edad, que no compareció en el procedimiento y que al no tener que convivir bajo guarda y custodia, no se le ha preguntó con cuál de sus progenitores deseaba convivir.

b) Que, sin necesidad de modificar el Convenio Regulador, Dª Guillerma puede vivir en el domicilio familiar.

c) Que el uso de la vivienda puede continuar compartido.

Los motivos invocados en el recurso de apelación no pueden acogerse, pues consta que doña Rosaura se aloja en casa de su hermano D. Miguel en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 junto con su hija, que carece de independencia económica.

Además, el uso compartido de la vivienda se compagina mal con una situación de divorcio, habiendo dado lugar a enfrentamientos, tramitándose diligencias previas nº 214/2009 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, suponiendo este hecho un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración (art. 90 penúltimo párrafo del C. Civil ).

El art. 96 del C. Civil prevé que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Se ha acreditado que la hija menor del matrimonio estaba bajo la guarda y custodia de su madre, y que durante el transcurso del procedimiento ha cumplido la mayoría de edad.

Por ello queda acreditado que doña Guillerma convive con su madre doña Rosaura , y no se ha acreditado, en forma alguna, que la citada hija goce de independencia económica, máxime cuando el padre pretende, y en la instancia consigue que se reduzca el "quantum" de la pensión alimenticia que debe abonar.

El derecho al uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad.

Lo que no es de recibo es que el uso de la vivienda familiar continúe compartido, tal y como se aprobó en el Convenio Regulador, dado que esa situación, que ya se ha demostrado es insostenible, redunda en perjuicio de los hijos y del otro cónyuge, existiendo un cambio de circunstancias porque existieron malos tratos entre los cónyuges.

Debiéndose ceder el uso a favor del interés más necesitado, en este caso la hija doña Guillerma , que convive con su madre, los motivos de recurso no pueden prosperar, procediendo la íntegra confirmación del pronunciamiento de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la defensa de doña Rosaura en el sentido de que no se debía reducir la pensión alimenticia de la hija de ambos doña Guillerma de 300 a 200 € tampoco puede prosperar.

Consta que doña Rosaura regenta el negocio llamado Tintorería San Isidro, y que el hijo D. Juan Pablo , no solo es mayor de edad, sino que tiene independencia económica.

Ahora bien, sentado lo anterior, el art. 92 del C. Civil prevé que .........el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos.

Consta, por propio reconocimiento, que D. Leonardo es trabajador por cuenta ajena en la entidad Cristalerías Garrosa, y además realiza trabajos de fontanería.

Alega la defensa de D. Leonardo que éste tiene que hacer frente a la pensión de su hija, abonar la mitad de los gastos de hipoteca, la mitad de la Comunidad de propietarios, mitad de IBI, basura, ITV de vehículo, el seguro, impuesto municipal de circulación, seguro del hogar, recibo de seguro de decesos y accidentes, etc.

Si fuera cierto que el recurrente-recurrido solo ganara 1.000 € al mes, efectivamente no tendría suficiente dinero para hacer frente a tales desembolsos.

Ahora bien, supone cambio de circunstancias el hecho de que tenga que salir de la vivienda familiar, porque lo acordado en el Convenio Regulador es de muy difícil cumplimiento.

De un examen de la cuestión, la Sala llega a la conclusión de que existen ingresos que percibe D. Leonardo , acreditando que ha hecho frente a los recibos que tiene que abonar a su cargo, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 147 del C. Civil , se considera prudente y acertado reducir la pensión alimenticia a la que ha de hacer frente, a 200 € tal y como se recoge en la Sentencia recurrida, por lo que se desestiman ambos recursos de apelación, y se confirma la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, dado que en la materia tratada surgen serias dudas de hecho, por aplicación de lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, por una parte por la representación procesal de doña Rosaura , y por otra parte por la representación procesal de D. Leonardo contra la Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2010 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 377/10 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.