Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 196/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 196/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a ocho de febrero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 196 de 2010 RPL , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2010 , aclarada por auto de 6 de abril de 2010 en los autos de procedimiento incidente de inclusión y exclusión de bienes en liquidación de sociedad de gananciales , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 777/2009, en el que son parte, como apelante , la impugnante DOÑA Bárbara , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, bajo la dirección del abogado don Victorino Fuente Martínez; y como apelado : el promovente DON Elias , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, bajo la dirección de la Abogada doña Isabel Montes Grela; versando la apelación sobre inclusión y exclusión de bienes del inventario.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 2 de febrero de 2010, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Mar Rodríguez García en nombre y representación de don Elias contra doña Bárbara representada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, acuerdo estimar el activo y pasivo de la sociedad de gananciales del matrimonio contraído por don Elias y doña Bárbara , en la forma ss:

A.- Activo:

1.- Vivienda sita en esta ciudad, CALLE000 , más el ajuar y mobiliario y la plaza de garaje.

2.- Ropa y enseres existentes en la planta comercial del mimo edificio, pertenecientes a la herencia del padre del actor.

3.- Crédito de la sociedad de gananciales contra la esposo por las rentas cobradas por éste del arriendo de la plaza de garaje perteneciente a la sociedad de gananciales desde el año 2002 a 2006.

4.- Crédito de la sociedad de gananciales y a favor de don Elias por los recibos pagados del IBI, más suministros, de la vivienda conyugal» .

La mencionada sentencia fue aclarada por auto de 6 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Ha lugar a la aclaración de la resolución recaída en las presentes actuaciones, solicitada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, en el sentido de que el fallo queda complementado: En el sentido de incluir en el pasivo el crédito de don Elias contra la sociedad de gananciales por el importe del IBI» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Bárbara , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Elias escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de septiembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 8 de septiembre de 2010, se registraron bajo el número 196/2010 RPL, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 14 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña María Gandoy Fernández en nombre y representación de doña Bárbara , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de don Elias , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 5 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada en esta alzada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 9 de agosto de 1970 contrajeron matrimonio don Elias y doña Bárbara .

2º.- El 7 de diciembre de 1994 el Juzgado de Primera Instancia número tres de La Coruña dictó sentencia en el juicio 70/1994 , estimando parcialmente la demanda formulada por doña Bárbara , decretando la separación conyugal. Resolución que alcanzó firmeza y se anotó marginalmente en el Registro Civil.

3º.- Aproximadamente un año después, ambos volvieron a reanudar la convivencia, aunque no lo pusieron en conocimiento del Juzgado.

4º.- El 6 de noviembre de 2007 doña Bárbara dedujo demanda promoviendo juicio de divorcio, que se tramitó ante el mismo Juzgado, recayendo sentencia el 10 de abril de 2008 por la que se declaró la disolución del matrimonio. Interpuesto recurso de apelación, fue resuelto por esta misma Sección, dictándose sentencia el 12 de junio de 2009 .

5º.- El 6 de julio de 2009 don Elias promovió procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En lo que aquí interesa, limitados a lo que es objeto de recurso, se incluía como pasivo del inventario de bienes que proponía «los gastos que adeuda... (doña Bárbara ) a mi mandante, resultando un saldo a favor de D. Elias por los gastos de suministros de la vivienda, que en la actualidad ocupa la demandada» .

6º.- El 28 de septiembre de 2009 se celebró la comparecencia de formación de inventario, en la que doña Bárbara presentó escrito por el que: a) En el activo, proponía adicionar una partida consistente en un «ordenador personal que se encuentra en posesión del demandante» . b) En el pasivo: (1) Admitía exclusivamente el Impuesto sobre Bienes Inmuebles del año 2008; (2) Admitía el 50% de los consumos de agua y energía eléctrica desde el 10 de abril de 2008 hasta julio de 2009 (desde esa fecha ya los pagaba ella íntegramente); (3) Rechazaba los gastos de comunidad, porque desde junio de 2008 se abonaban al 50%.

En la comparecencia se alcanzó acuerdo en cuanto a incluir en el pasivo el Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio fiscal 2008, así como los gastos de comunidad correspondientes al período abril a junio de 2008.

7º.- Tramitado el correspondiente incidente, se dictó sentencia el 2 de febrero de 2010 por la que, en lo que aquí interesa, se estableció como partidas del inventario de bienes el «crédito de la sociedad de gananciales y a favor de don Elias ... por los recibos pagados del IBI, más suministros, de la vivienda conyugal» . Solicitada aclaración, se rectificó en el sentido de « incluir en el pasivo el crédito de don Elias ... contra la sociedad de gananciales por el importe del IBI» . Resolución contra la que se alza doña Bárbara .

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso, debe destacarse que se ha incurrido en un error de conceptos que lastró los planteamientos de las partes:

A) La sociedad de gananciales que se pretende liquidar no finalizó el 10 de abril de 2008, como ambas partes sostienen. La sociedad se disolvió el 7 de diciembre de 1994, cuando se dictó la sentencia decretando la separación de los cónyuges. Como ya se decía en la sentencia de 12 de junio de 2009, de esta misma Sección , en el fundamento cuarto, letra C), «una lectura detallada de la sentencia de instancia permite advertir que en ningún momento se declara "la disolución de la sociedad de gananciales". La sociedad de gananciales está disuelta desde la sentencia de 7 de diciembre de 1994 . Lo que no está es liquidada. La reconciliación no genera una continuidad en el régimen de gananciales, pues está disuelto; ni se crea otro régimen de gananciales. Ante la falta de capitulaciones matrimoniales, y disuelta la sociedad económica matrimonial de gananciales, el régimen es de comunidad de bienes» .

Es decir, en el presente caso, tras la disolución de la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1994 , han coexistido dos tipos de comunidades de bienes entre los ex cónyuges:

1º.- Una comunidad post matrimonial, disuelta pero no liquidada. Es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo [Ts. de 10 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 8991), 10 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3823), 11 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3926), 28 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 7290), 19 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4901), 26 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3542), 25 de febrero de 1997 (RJ Aranzadi 1328), 14 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 1776), 28 de septiembre de 1993 (RJ Aranzadi 6657), 23 de diciembre de 1993 (RJ Aranzadi 10113), 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10689) y 17 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1258), entre otras muchas] que, disuelta la sociedad de gananciales, mientras no se practica la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran:

a) Se constituye una nueva comunidad, postmatrimonial o postganancial, continuación automática de la anterior, que no se rige ya por las normas de la sociedad legal de gananciales (artículos 1344 y siguientes del Código Civil ), sino por las reglas de la comunidad de bienes (artículos 392 y siguientes del mismo Código ).

b) Cada partícipe no tiene la titularidad de una parte concreta en cada uno de los bienes que forman el patrimonio postganancial; sino que ostenta una participación «pro indiviso» en la total masa del patrimonio ganancial, sin atribuir cuotas concretas en ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación.

c) Aunque en algunas ocasiones se ha tildado ese conjunto patrimonial de "masa inerte", lo cierto es que es un patrimonio activo, por cuanto, dependiendo de los bienes concretos que los formen, producirán intereses, rentas o frutos; y a su vez generarán gastos de mantenimiento y conservación, o soportarán obligaciones y cargas tributarias. Si durante esa fase liquidatoria se producen rentas o frutos, o gastos, deberán integrarse en el haber o en el debe a liquidar. Esas plusvalías o minusvalías afectan a todos.

2º.- Coetáneamente, y al margen de los bienes propios de cada uno de los litigantes, al reanudar la convivencia durante varios años, parece que han integrado «de facto» una comunidad de bienes ordinaria, donde ambos aportaron capital, y existen bienes de esa comunidad. En esa comunidad es donde habría que integrar, por ejemplo, el mobiliario que se dice adquirido en el año 2006. Muebles que no pueden ser gananciales, pues la sociedad económica matrimonial de gananciales no existía desde 1994.

Este procedimiento versa exclusivamente sobre la liquidación de la sociedad de gananciales. Es decir, sobre los bienes que formaron parte de la sociedad de gananciales disuelta en 1994 y no liquidada hasta el presente. Y queda fuera del mismo: a) Las deudas u obligaciones que puedan existir entre don Elias y doña Bárbara , como propias de cada uno y al margen de la sociedad de gananciales disuelta. b) Las deudas y obligaciones que puedan existir derivadas de esa comunidad de bienes que formaron posteriormente.

B) Pese a que la Sala no puede mostrar su conformidad jurídica a múltiples partidas del inventario, por cuanto no serían propias de la sociedad de gananciales, sino de esa comunidad ordinaria posterior, fruto de la convivencia post matrimonial, es obligado limitarse a lo que es objeto de recurso. La Sala, al conocer del recurso de apelación, tiene dos límites: a) La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante. Impide que este Tribunal pueda modificar la resolución apelada en perjuicio del recurrente, aunque se estimase más acertado jurídicamente, en cuanto la reforma peyorativa vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia «extra petita» (ir más allá de lo pedido por las partes). La única excepción es que esa reforma peyorativa provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum» , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» . Supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Principio que tiene en la actualidad plasmación expresa en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rige, por tanto, para la segunda instancia, lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación. El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas. Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia [ Ts. 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6688/2010, recurso 1572/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5784/2010, recurso 745/2005 ), entre otras muchas (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)].

CUARTO.- La primera pretensión de la recurrente es que se incluya en el activo de la sociedad de gananciales un ordenador. Aduce la recurrente que la exclusión, como bien de uso personal y no extraordinario valor, con fundamento en el artículo 1346.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es incorrecta, pues no existe prueba alguna que acredite que ese ordenador estaba destinado al uso personal de don Elias .

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Una vez más debe resaltarse la incorrección de incluir partidas en el inventario de bienes bajo conceptos tan ambiguos como "ordenador personal"; y ya no digamos los omnicomprensivos de "mobiliario de la vivienda". La falta de concreción conlleva que, aparentemente se vayan superando los distintos obstáculos. Y solo aparentemente, pues cuando el contador tenga que confeccionar el cuaderno se encontrará con la inexistencia de un inventario cierto e indiscutible. No sabrá qué muebles incluir, o si el ordenador que se le exhibe es el que pretendía la parte.

2º.- No puede incluirse el ordenador en los bienes a inventariar, pero no por la razón manifestada en la sentencia de instancia; sino porque es imposible que formase parte de la sociedad de gananciales. Aunque no consta en autos ninguna referencia a cuándo se compró (ya no digamos a modelo, marca, número de serie y características esenciales que permitan determinar su valor), parece obvio y evidente que no es anterior a 1994. Por lo que ese ordenador nunca formaría parte de los bienes gananciales. En principio es propio de quien lo adquirió. Y, a lo sumo, podría pensarse que pertenece a la comunidad de bienes que formaron don Elias y doña Bárbara a raíz de su convivencia posterior.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la inclusión o exclusión de «los recibos pagados del IBI, más suministros, de la vivienda conyugal» . Impugnación que tiene cuatro apartados: no es partida del activo, se había alcanzado el acuerdo de aceptar exclusivamente el Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al año 2008, que los gastos de comunidad se limitan a abril de 2008 a junio de 2008, y que no pueden incluirse los otros suministros.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1º.- La inclusión en el activo de la sociedad, y posteriormente parte en el pasivo, del crédito de don Elias por los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles es errónea. Obviamente es una partida del pasivo, como deuda de la sociedad, por el pago realizado por uno de los partícipes de un tributo que grava la propiedad en sí.

2º.- También es cierto que en la comparecencia se alcanzó el acuerdo de limitar la inclusión del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio fiscal del año 2008, no los anteriores. Y no parece que haya existido discusión por este motivo. Por lo que debe limitarse en los indicados términos.

3º.- La Sala no puede compartir que los gastos de comunidad de propietarios, en los que se incluyen partidas correspondientes al suministro de agua caliente medida por contador, sean a cargo de la sociedad de gananciales. El uso de la vivienda (que no usufructo como erróneamente se plantea) se atribuyó en la sentencia de separación a doña Bárbara . Por lo que quien debe correr inicialmente con los gastos de comunidad es ella. Especialmente los relativos a los consumos de agua caliente. Es un consumo puro, que deberá abonarlo quien lo utiliza. No obstante, habiendo alcanzado las partes el acuerdo de que se incluyeran los correspondientes a las mensualidades de abril, mayo y junio de 2008, así debe establecerse, dado el poder dispositivo de las partes (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4º.- Los gastos derivados de otros suministros (básicamente energía eléctrica y agua potable), no son a cargo de la sociedad de gananciales. Ni el que los hubiese abonado don Elias generaría un crédito a su favor. Son consumos posteriores a la separación, por lo que serían a cargo bien de quien los generó, bien de la comunidad de bienes posterior. Pero en todo caso es un crédito entre don Elias y doña Bárbara , al margen de la sociedad de gananciales, y que no deriva de ella.

SEXTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser parcialmente revocada, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO.- Es irrecurrible en casación la sentencia dictada en este tipo de procedimientos, al carecer de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia», porque la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre «apelación» y «segunda instancia», configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo. Lo que ocurre en casos tales como el incidente sobre formación de inventario promovido para la liquidación de sociedad de gananciales en fase de ejecución de sentencia de separación matrimonial. La naturaleza incidental del juicio determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2288), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2265), 12 de enero de 2010 (Roj: ATS 30/2010), 8 de septiembre de 2009 (Roj: ATS 11687/2009), 7 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 4169), 30 de marzo de 2004 (Aranzadi 3425), 24 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2239), 3 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2189) y 25 de marzo de 2003 (Aranzadi Jur 24821) entre otras muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Bárbara , contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2010 , aclarada por auto de 6 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de incidente de inclusión y exclusión de bienes en liquidación de sociedad de gananciales seguidos con el número 777/2009, a instancia de don Elias , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud, debemos suprimir la partida cuarta del activo de bienes, tal y como se recoge en la sentencia mencionada, así como la partida del pasivo que se introduce en el auto de 6 de abril de 2010 , que deben sustituirse por la inclusión en el pasivo de la siguiente partida: «Crédito de don Elias , contra la sociedad de gananciales, por el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio fiscal 2008, así como los gastos de comunidad de la vivienda ganancial de las mensualidades de abril, mayo y junio de 2008», ratificando en lo restante la resolución mencionada; todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada; con devolución del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Bárbara por el importe del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0196 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-