Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 14/2011 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00062/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 14/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1638/09

Juzgado de Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA

APELANTE: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS YUNQUERA S.L.

Procurador: MARIA LUISA COTAYNA MARÍN

Abogado: CRISTINA RAMOS GALLEGO

APELADO: CONSTRUCCIONES JESÚS LÓPEZ E HIJOS S.L., MEDIALTURA PROMOCIONES S.L. U.T.E.

Procurador: BLANCA LABARRA LÓPEZ

Abogado: EMILIO VEGA RUIZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 56/11

En Guadalajara, a veintidós de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Ordinario nº 1638/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 14/11, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS YUNQUERA S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA COTAYNA MARÍN y asistido por la Letrada Dª CRISTINA RAMOS GALLEGO, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES JESÚS LÓPEZ E HIJOS S.L., MEDIALTURA PROMOCIONES S.L. UTE, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª BLANCA LABARRA LÓPEZ y asistidos por el Letrado D. EMILIO VEGA RUIZ, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Luisa Cotayna Marín, en nombre y representación de Construcciones y Contratas Yunquera S.L., frente a Construcciones Jesús López e Hijos S.L. Medialtura Promociones S.L. U.T.E..= Con imposición de costas a la actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS YUNQUERA S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el dia 22 de marzo.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

El procedimiento en la instancia tenía por objeto determinada reclamación de cantidad realizada por contratista de ejecución de obra comprensiva, como dice la resolución apelada, de cinco conceptos, a saber, partidas ejecutadas y no cobradas ( números de partidas 5.19 y 10.1 ); partidas cobradas a un precio inferior al pactado en el contrato ( números 5.21, 5.22, 5.23, 8.01, 10.01, 10.02 y 10.06 ); partidas realizadas no incluidas en el presupuesto inicial ( números 17.10, 18.01, 18.02, 18.03, 18.04 y 18.05 ); determinadas penalizaciones y descuentos que se dicen realizados por las presiones de la parte demandada y en fin la cantidad de 6.000 euros en concepto de retención no devuelta. La juez de instancia con argumentos que después revisaremos al abordar los concretos motivos del recurso de apelación, desestima la demanda siendo contra dicho pronunciamiento frente al que se alza la recurrente a través de los diferentes alegatos que integran su recurso de apelación, solicitando por el contrario la parte demandada la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes del CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo si- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

En el segundo de los fundamentos del recurso de apelación- el primero se limita a describir los hitos que al entender de la recurrente deben considerarse más relevantes en la ejecución de la obra-, decíamos que en el segundo de los alegatos del recurso discrepa la apelante de la desestimación en la instancia de su reclamación concerniente a importes retenidos en concepto de garantía. Lo razonado por la juzgadora para denegar el concepto reclamado es la constatación- por medio de la prueba pericial aportada por la demandada-, de múltiples desperfectos que justifican la retención sin que por el contrario la parte actora haya desarrollado actividad probatoria suficiente que evidencie su reparación.

Hemos dicho hasta la saciedad en esta Audiencia abordando alegatos semejantes al más arriba expuesto que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

En otro orden de cosas y respecto de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892 ), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Con la dicha antecedencia el argumento del recurrente se encuentra inevitablemente condenado al fracaso pues no consideramos en esta alzada que la valoración probatoria realizada en la instancia adolezca de arbitrariedad alguna, siendo que antes al contrario utiliza, para alcanzar las conclusiones obtenidas, el único medio probatorio que le proporciona un conocimiento técnico del que tanto ella, como las partes y este propio Tribunal carecemos. Frente a las conclusiones reflejadas en un informe pericial ha de oponerse un informe de carácter técnico que evidencie el error que aquel pudiera padecer, siendo que en el caso de autos ningún medio de prueba aporta la demandante que desvirtúe los defectos de ejecución que la parte demandada alega y prueba por medio de su informe.

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso reprocha la contratista el rechazo de partidas que se reconocen como ejecutadas y no cobradas por la actora señaladas con los números 5.19 y 10.01. La primera de ellas fue desestimada por la juez pues pese a haber sido inicialmente facturada por la ahora recurrente posteriormente se descuenta "por no estar el cliente conforme con la ejecución de la partida", añadiéndose a dicho razonamiento que de conformidad con el informe pericial " tal partida se había ejecutado de manera defectuosa". Vierte el apelante diversas consideraciones en relación con la doctrina de los "actos propios" con las que, en lo sustancial, coincidimos y si bien es cierto que en la sentencia apelada se hace referencia a lo que en ella así se denomina para mencionar el aquietamiento o conformidad de la reclamante, lo cierto es que la "ratio decidendi" no se encuentra tanto en la doctrina que examinamos cuanto en la acreditación de la mala ejecución de los trabajos a la vista del aquietamiento de la contratista al impago del comitente. Dicho en otros términos, la deficiente ejecución la evidencia la conformidad de la actora con el impago de la demandada. Se dice en el recurso que dicho descuento estaba vinculado al pago de todas las facturas correspondientes a la obra ejecutada, esto es, que la ahora apelante "perdonaba" el importe a cambio del abono del resto de la obra, afirmación esta que se concilia mal con el concepto utilizado para el descuento a saber "abono por no estar el cliente conforme con la ejecución de la partida". Todo ello sin olvidar que la deficiente ejecución se acredita, también, a través del informe pericial.

Respecto de la partida 10.1 se dice en el recurso que en la memoria de mediciones y presupuesto el pavimento de mármol únicamente se contemplaba en portal y escalera siendo que para el resto de los solados se estableció que los pavimentos se harían en baldosa de gres. En su consecuencia, continúa la recurrente, la partida examinada se refiere al cambio económico que supuso la sustitución de un pavimento de gres por uno de mármol. El motivo se desestima toda vez que como aconteció en la instancia no se considera probado el cambio por el que se reclama. Nuevamente advertimos la ausencia de una pericia que acredite la afirmación que hace la apelante, omisión la dicha que no puede quedar suplida por el documento que se menciona en el recurso-página 77 obrante al folio 229 de la causa-, consistente en correo electrónico remitido por don Miguel Ángel del que únicamente se desprende la existencia de una unidad de solado de mármol, en ningún caso que ésta no sea la que aparece expresamente contemplada en el contrato en relación con el portal y la escalera.

CUARTO.- El cuarto de los motivos del recurso se refiere a aquellas partidas que fueron cobradas a un precio inferior al pactado en el contrato. La recurrente admite en el recurso la existencia de un pacto o acuerdo entre las partes para la rebaja de los precios pero añade que dicho pacto aparecía condicionado por el "pronto pago" de los trabajos, de suerte que al no haberse producido dicho abono deben ser satisfechos los precios originarios. El motivo se rechaza puesto que el pago reclamado por la actora que operaría como condición del descuento tiene también como presupuesto la correcta ejecución de los trabajos por su parte. Esto es, el pacto de reducción de precios está condicionado por el pago de los trabajos que hayan sido ejecutados correctamente por la contratista de suerte que la falta de abono de aquellos que o no fueron ejecutados o lo fueron deficientemente, en ningún caso impedía la operatividad del acuerdo alcanzado y tal es como más arriba hemos puesto de manifiesto la situación efectivamente producida.

QUINTO.- El quinto de los motivos del recurso se refiere a las partidas que se reclaman como ejecutadas y no comprendidas en el presupuesto inicial. La juez las rechaza por dos motivos, a saber, porque no se ha practicado prueba que acredite que tales partidas fueron efectivamente ejecutadas e incluso, de estimarse probada su ejecución, tampoco constaría el consentimiento de la propiedad.

La recurrente cuestiona dicho pronunciamiento y lo hace comenzando con la partida 18.01 relativa a la instalación y cuadro de luz de obra. Se rechaza el motivo. Con independencia del derecho de la contrata a recuperar dicho cuadro de luz de obra, extremo éste del que ni siquiera discrepa la parte demandada, es lo cierto que por la naturaleza de la partida reclamada dirigida, obviamente, a facilitar la ejecución de la obra y sin carácter de permanencia en la misma y provecho de la parte demandada, resulta absolutamente improcedente que dicha parte demandada haya de abonar una instalación y un cuadro cuya finalidad, insistimos, es la propia ejecución de la obra por la demandante. Adviértase que la reclamación no se refiere a los consumos sino a la supuesta utilización del cuadro por la demandada pretensión, insistimos, que dejando a salvo el derecho de la actora a recuperar un elemento de su titularidad no puede tener acogida por esta Audiencia.

Igualmente se pretende la inclusión de las partidas 18.02, 18.03 y 18.04 relativas a los boletines de electricidad, agua y calefacción. Revisado el soporte de grabación de la vista comprobamos que en el interrogatorio de los legales representantes de las mercantiles integrantes de la UTE se reconoce la entrega de los boletines de agua, luz y calefacción. Ello no determina, sin embargo, la estimación del motivo. En primer lugar porque no se acredita por la reclamante el importe concreto satisfecho por cada uno de dichos conceptos, siendo que preguntado el técnico al respecto en relación con el documento nº 24 de los aportados con la demanda- folio 152 de la causa-, considera excesivos los precios que aparecen en el mismo. En segundo lugar y sobre todo porque debe entenderse, a falta de pacto en contrario, que el abono de dichos boletines se incluye dentro de la partida correspondiente a la instalación pues ésta se considera correctamente ejecutada cuando se entrega a la propiedad en condiciones de ser utilizada y para ello son imprescindibles los boletines tantas veces mencionados.

Finalmente se reclama- partida 18.05-, la colocación de número de portal, puertas y plantas. No se trata de la aportación por la demandante de dichos números ( así se desprende del concepto reclamado y aún del documento 57 del bloque documental 25- folio 209 de la causa- consistente en correo electrónico remitido por la demandada en el que se menciona que los números de las puertas y plantas los tienen ellos ), sino de su colocación actuación ésta que también se comprende dentro de la correcta conclusión de lo contratado sin necesidad de que específicamente se incluya en el presupuesto aceptado por las partes.

En atención a lo más arriba razonado innecesario resulta que abordemos las objeciones vertidas en el recurso de apelación en relación con los argumentos esgrimidos por la juez de instancia a mayor abundamiento o "ex abundantia", concernientes a la falta de conformidad de la demandada respecto de las partidas reclamadas fuera de presupuesto, o la circunstancia de aparecer las facturas en las que sustenta su reclamación la parte actora, fechadas con posterioridad a la terminación de la obra.

SEXTO.- Hemos de referirnos por último- motivo sexto del recurso- a las penalizaciones y descuentos. Aduce la recurrente que todos los descuentos penalizaciones y rebajas, además de aceptarse por la demandante por las presiones ejercidas por la demandada, aparecían condicionadas o vinculadas al pago de las facturas que finalmente no ha tenido lugar. Para desestimar el motivo únicamente hemos de señalar- además de que las presiones ni han sido acreditadas, ni menos aún que, de existir, hayan viciado la voluntad de la reclamante-, decíamos que se hacía preciso señalar que esa vinculación a la que alude la apelante entre los descuentos y rebajas y el pronto pago, debe rectamente entenderse- el pago, respecto de aquellas partidas que por haber sido correctamente ejecutadas resulten efectivamente debidas. Lo que no es admisible es que el pacto de reducción deje de ser vinculante por el no abono de la totalidad de lo pretendido por la actora, cuando, como con reiteración hemos dicho, no puede rectamente entenderse que la demandante haya concluido correctamente los trabajos.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución apelada.

SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.