Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 274/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00062/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 62

En la ciudad de Ourense a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 254/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño , rollo de apelación 274/10 , entre partes, como apelante, la entidad mercantil Carrocerías del Noroeste SLU , representada por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. Carlos Potel Alvarellos, y, como apelada, la entidad mercantil Proindocar SL , representada por la procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Felisindo Castro Lorenzo.

Son demandados allanados a la demanda y no personados en el Tribunal los Sres/as. D/Dña.:

A) Rafael , Romulo , Leocadia , Simón , Virgilio , Martina , Noemi , Carlos María , Reyes , Jesús Luis , Juan Pedro , Alexander , Antonio , Belarmino , Cayetano , Cosme , María Esther , Elias , Eutimio , Florencio , Guillermo , Indalecio , Benita , Casilda , Delfina , Esther , Gabriela , Jacinta , Luz , Micaela , Paloma , Rosana , Sonia , Visitacion , Prudencio , Ana María , Santos , Teodulfo , Ariadna , Carla , Jose Pablo , Daniela , Esmeralda y Jesús Carlos . Todos los demandados allanados anteriormente relacionados están representados en la instancia por el procurador Sr. González González y defendidos por el letrado Sr. Salgado Requejo.

B) Dª Margarita y D. Aurelio . Representados por el procurador Sr. Rúa Sobrino y defendido por el letrado Sr. Perea Fernández.

C) D. Casimiro . Representado por el procurador Sr. González González y defendido por el letrado Sr. Fernández Pérez.

D) D. Diego . Representado por la procuradora Sra. Nogueira Diéguez y defendido por el letrado Sr. Deaño Fernández.

Son demandados en rebeldía procesal : La Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la calle DIRECCION000 de O Carballiño y los Sres/as. D/Dña.: María Dolores , Humberto , Antonia , Lucas , Miguel , Ovidio , Covadonga y Erica .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. García López en nombre y representación de Carrocerías del Noroeste SL. En contra de Proindocar SL, representado por el procurador Sr. Prada Martínez, asistido del letrado Sr. Castro Lorenzo, D. Rafael , allanado, D. Miguel , D. Casimiro , D. Belarmino , allanado, Dña. Carla y D. Prudencio , Dña. Paloma , D. Santos , todos ellos también allanados, Dña. Covadonga y D. Ovidio , D. Florencio y Dña. Delfina , D. Romulo y Dña Daniela , allanados, D. Simón , D. Virgilio y Dña. Rosana , D. Teodulfo y Dña. Jacinta , D. Antonio y Dña. María Esther , D. Juan Pedro y Dña. Luz , todos ellos también allanados, D. Indalecio y Dña. Visitacion , D. Florencio y Dña. Delfina , D. Jose Pablo y Dña. Reyes , allanados, Dña. Ariadna y D. Ruperto , allanados, Allanada, D. Lucas , Dña. Micaela , allanada, D. Eutimio , allanado, D. Humberto y Dña. Antonia , D. Jesús Luis y Dña. Leocadia , Dña. Casilda y D. Guillermo , allanados, D. Florencio y Dña. Delfina , D. Carlos María , Dña. Martina , todos ellos allanados, Dña. Ariadna y D. Ruperto , D. Cosme y Dña. Ana María , allanados, D. Luis Andrés y Dña. Erica , Dña. Margarita y D. Aurelio , Dña. Noemi , allanada, D. Cayetano , y Dña. Benita , allanados, D. Diego , D. Elias , allanado, Dña. Esther , D. Alexander , Dña Gabriela , Dña Sonia , todos ellos allanados, todos los allanados están representados por el procurador Sr. González González y asistido del letrado Sr. Salgado Requejo, Dña. María Dolores y contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la DIRECCION000 , constando en las actuaciones sus circunstancias personales y condeno en costas a la actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Carrocerías del Noroeste SLU interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión esencial que se plante en el presente recurso es determinar si ha de estimarse cumplida la condición suspensiva establecida en la cláusula octava de la escritura de permuta, otorgada el 28 de agosto de 1995 entre la apelante "Carrocerías del Noroeste S.L." y la demandada "Proindocar SL", en virtud de la cual la cesión del uso y disfrute del terreno necesario para la constitución de la servidumbre de paso prevista en la misma cláusula a favor del edificio que la primera entidad pretendía construir con fachada a Conde de Vallellano "se efectuará exclusivamente si la edificación descrita con fachada por la calle Conde de Vallellano es promovida o construida por cualquiera de las sociedades aquí otorgantes".

La claridad de la clausula, cuya validez y eficacia no se discute, no deja duda sobre la intención de las partes por lo que ha de estarse a su tenor literal, conforme a la norma interpretativa prevista en el párrafo primero del artículo 1.281 CC , de rango preferente y prioritario frente a las reglas interpretativas contenidas en el párrafo segundo del mismo precepto y siguientes hasta el 1.289 , de aplicación subsidiaria respecto a la que preconiza la interpretación literal, según reiterada jurisprudencia recogida en la STS de 17 de diciembre de 2010 y las en ella citadas.

No puede aceptarse la argumentación vertida en el recurso en el sentido de que para entender cumplida la condición sería suficiente que una de las dos partes manifestase su voluntad de promover o construir el edificio sin exigencia de mayores requisitos. Para su rechazo basta señalar que en la cláusula litigiosa se afirma ya la voluntad de la actora de construir ("el sótano que éstos últimos pretenden construir en el edificio con fachada a Conde de Vallellano") y, no obstante, se añade la condición que sería innecesaria de admitirse la mera manifestación de voluntad ya realizada, lo que evidencia la intención de las partes de supeditar la cesión a la efectiva construcción del edificio y a la intervención de cualquiera de las sociedades otorgantes a título de promotor o constructor.

SEGUNDO.- Sentando lo anterior, toda vez que la pretensión actuada se basa en el cumplimiento de la condición por ser la actora promotora del edificio indicado, se hace preciso analizar, en primer término, que ha de entenderse por promotor y, en segundo lugar, si puede considerarse tal a la mercantil recurrente a la vista de las pruebas aportadas.

La Ley estatal de ordenación de la edificación, 38/1999 de 5 de noviembre , define al promotor en su artículo 9 como la persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo, concepto que viene a reproducir la ley de viviendas de Galicia invocada en el recurso 18/2008 y que implica la realización de todas las actividades enumeradas por el legislador, sin que sea suficiente el mero deseo de promover como parece interpretar la apelante. El propio artículo 9 de la LOE enumera entre las obligaciones del promotor la gestión y obtención de las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas así como facilitar la documentación necesaria para la redacción del proyecto.

Partiendo del concepto reseñado no puede sino compartirse el criterio de la sentencia apelada toda vez que la documentación aportada por la actora, en esencia, la acompañada al acta notarial de 13 de septiembre de 2007 -folio 88- resulta insuficiente para considerarla promotora. Consiste aquella en solicitud de licencia de obra mayor para derribo de nave industrial en el nº 51 de la calle Conde Vellellano, licencia de derribo de la misma nave, hoja de encargo de redacción de proyecto y dirección de obra, nota simple informativa de la finca 17099 del Registro de la Propiedad de O Carballiño, y resolución sobre condiciones urbanísticas del solar. Los relativos al derribo de la nave, llevado a cabo en el curso del proceso tras la concesión de una prórroga de la licencia inicial por parte del Ayuntamiento de O Carballiño, son ajenos a la labor de promoción de posible futuro edifico a ubicar en el solar en cuestión aunque constituyan antecedente necesario para ello puesto que no conllevan asunción de la promoción. Lo mismo cabe decir de la nota registral o de la solicitud de las condiciones de edificabilidad. La hoja de encargo es, asimismo, insuficiente, teniendo en cuenta que no llegó a realizarse el proyecto como indicó el arquitecto firmante, propuesto como testigo por la actora. Explicó que ello obedeció a la falta de concreción sobre el punto por donde debería ser el acceso al sótano, pero la explicación no resulta satisfactoria ante la posibilidad de la actora de hacer valer la constitución de la servidumbre a la que no se negó la demandada una vez justificada la promoción por aquella. Proyecto y licencia son actuaciones que evidenciarían la efectiva promoción y la actora no puede escudar su ausencia en la dificultad para obtener la licencia derivada de la insuficiencia de los metros previstos en la escritura litigiosa para la rampa de acceso, 2,80 metros cuando el plan general de ordenación municipal prevé una anchura de tres metros salvo entre pilares que se rebaja la exigencia a 2,70 metros. Los dos arquitectos que informaron en las actuaciones, uno a instancia de cada parte, coincidieron en la viabilidad de la obra con la mera ampliación de la rampa. La propia actora admite en el recurso que la rampa prevista cumpliría el plan Xeral de O Carballiño con lo que no parece que existan obstáculos para la obtención de la licencia.

En definitiva, no es de apreciar el error denunciado como base del recurso. Si, conforme a lo razonado, la condición pactada no puede estimarse cumplida, el rechazo de la pretensión principal se ajusta a derecho puesto que la obligaciones sujetas a condición suspensiva no son exigibles durante la fase de pendencia.

Es, asimismo, correcto el rechazo de la petición subsidiaria puesto que se funda en un incumplimiento de la demandada que no se ha producido porque, se insiste, en tanto dicha condición no se cumpla no es exigible la cesión. En tal sentido dispone el artículo 1114 CC en relación con las condiciones suspensivas que en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerá del acontecimiento que constituya la condición. No nos encontramos ante una oposición de Proindocar SL a la cesión sino ante la no realización del evento del que se hace depender la exigibilidad de la obligación de ceder, evento cuyo cumplimiento tiene la actora en sus manos mediante la obtención de la oportuna licencia.

TERCERO.- Para concluir debe hacerse referencia a tres cuestiones aludidas en el recurso que, frente a lo razonado en el mismo, en absoluto pueden afectar al rechazo de la demanda. En primer lugar, el allanamiento verificado por la mayoría de los demandados, adquirentes de viviendas en el edificio construido por la entidad interpelada. En segundo lugar, el ofrecimiento por la actora a Proindocar, efectuado mediante acta notarial, de 11 de octubre de 2007, de incluir en la escritura de constitución de la servidumbre una cláusula sobre su extinción para el caso de no interesarse licencia para la construcción del edificio en el plazo de 24 meses. Por último, la contemplación en el contrato de la servidumbre como contraprestación a la autorización concedida por la actora a Proindocar para entrar al sótano del edificio construido por ésta por la parte lateral izquierda del local de aquella.

El allanamiento de la mayoría de los adquirentes de viviendas en el edificio de Proindocar no puede afectar a ésta ni a los restantes vecinos no allanados pues sabido es que no cabe allanamiento en perjuicio de tercero (21.1 LEC), cualquiera que sea la razón que lo determinó, ello con independencia de su relevancia a efectos de costas, como luego se razonará.

El ofrecimiento del pacto de nueva cláusula sobre extinción de la servidumbre supondría novación de la obligación asumida en la escritura que, obviamente, requeriría el concurso de voluntades aquí inexistente (artículo 1204 CC ) no pudiendo considerase indicativo de su voluntad de no cumplir el silencio de Proindocar frente a los últimos requerimientos notariales efectuados de adverso cuando no era aún exigible la cesión.

En cuanto a la contraprestación, cabe indicar que al no hallarse sujeta la condición a plazo (artículo 1118 ), nada impide que pueda llegar a cumplirse con la consiguiente exigibilidad de la obligación asumida por Proindocar SL.

CUARTO.- Procede acoger, sin embargo, el último motivo de impugnación relativo a las costas de los allanados. La norma para el caso de allanamiento antes de contestar (artículo 395 LEC ) es la no imposición salvo que se aprecie mala fe de los allanados pero nunca la condena al actor porque el allanamiento supone admisión de los hechos en que aquel funda su pretensión. Ello así, aun cuando ese reconocimiento no pueda surtir efecto por afectar a tercero, lo procedente es no realizar expresa imposición teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 395 LEC en relación con el artículo 394 de la misma ley . La estimación del recurso en este extremo conlleva la no imposición de las costas de la alzada relativas a los allanados a la parte actora a quien, sin embargo, se imponen las correspondientes a los restantes demandados (artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carrocerías del Noroeste SLU, contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, en autos de procedimiento ordinario 254/08, rollo de apelación 274/10, resolución que se modifica en el único sentido de no efectuar expresa condena en costas respecto a las de la instancia correspondientes a los allanados, manteniéndose la condena en cuanto a las restantes. Las costas de la alzada se imponen a la parte actora salvo las causadas a instancia de los allanados respecto a las que no se efectúa expresa condena.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.