Sentencia Civil Nº 62/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 243/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

62/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo.

MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo.

Dona Mónica García de Yzaguirre.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Febrero de 2011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados seguidos a instancia de don Iván , parte apelante, representado por la Procuradora dona María del Carmen Marrero García y dirigido por el Letrado don Javier Luzardo Rodríguez contra don Julio , parte apelada, representado por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y dirigido por la Letrada dona Silvia Lasso Tabares siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 3 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva dice: Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por don Iván contra don Julio y estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Julio contra don Iván declara que el contrato de ejecución de obra de 20-06-04 quedó rescindido el 29-09-05; declara compensados los créditos que ambas partes recíprocamente se adeudan hasta la cantidad de 7.573 €, y condena a don Iván a indemnizar a D. Julio la cantidad de 4.927 euros más los correspondientes intereses legales. Respecto de la demanda principal cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se impone el pago de las costas de la demanda reconvencional a Don Iván .

SEGUNDO.- La referida sentencia de 13 de febrero de 2009 se recurrió en apelación por la parte actora interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron senalados los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Afirma el demandante-recurrente don Iván que las obras ejecutadas exceden de lo pactado inicialmente porque se hicieron modificaciones en el proyecto original una vez que el planeamiento general las permitió. Que el arquitecto municipal acreditó que las ampliaciones de obra tuvieron lugar. Que la certificación de la dirección facultativa implica una valoración completa de la obra, donde ya se encuentran ejecutadas las ampliaciones. Que el arquitecto municipal que dirigía la obra no emitiría el certificado final de obra con ampliaciones no contempladas en el proyecto original, salvo que se hiciesen los reformados. Además el constructor no va a asumir un sobrecosto de la obra sin conocimiento de la propiedad y de la dirección facultativa, es decir si no se ha autorizado. Que las obras de ampliación quedaron fuera de presupuesto y su coste debe ser soportado por quien se ha beneficiado de las mismas.

Anade que si existen ampliaciones de obra existirá un aumento del plazo de ejecución pues cuando se pactó en el contrato de obra el plazo de ejecución de las obras, que finalizaba el 16 de febrero de 2005, esas ampliaciones no estaban contempladas.

Por otra parte en cuanto a la aplicación de la cláusula penal moratoria afirma que el demandado no pagó en su integridad la factura correspondiente al sexto pago 'enfoscados y escayola' al que se había comprometido al firmar el contrato de obra. Esa partida de enlucidos y enfoscados estaba ejecutada íntegramente (100%) como acreditó el técnico municipal, sin embargo presentada la factura al cobro el 26 de mayo de 2005 el demandado solo pagó nueve de los diez mil euros que importaba.

De otro lado quedó claro que era de cuenta de la propiedad la carpintería de madera, la de aluminio, cerámica, los sanitarios y la escalera, y lo que quedó pendiente de ejecución fue una partida mínima de colación de pavimento (solados y alicatados 2%, carpintería 5%) que no fue proporcionada por la propiedad y la última mano de pintura requería la colocación previa de toda la carpintería.

Por ello muestra su disconformidad con la compensación judicial de deudas practicada por el iudex a quo, en cuanto que lo que quedaba pendiente de obra no puede ser descontado del precio por abonar, porque eran de cuenta del apelado la realización de determinados trabajos y no puede imputar su falta de terminación al apelante.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de apelación referido al aumento de obra, ciertamente no se discute que hubo modificaciones del proyecto básico original, reformados, pero no se prueba por el actor-apelante que tales modificaciones de obra no estuvieran contempladas ab initio y por ende comprendidas en el alzado precio de la obra acordado entre las partes litigantes en el contrato de obra de 15 de junio de 2004. No se acompana al contrato de obra el proyecto original de la obra a realizar ni se desglosan concretas partidas a ejecutar por el artifice especificándose de forma muy genérica ocho pagos por fase de obra ejecutada (a la firma del contrato, al primer techo, al segundo techo, al tercer techo, al final de la estructura, etc..).

En efecto que hubo modificaciones de obra con respecto al proyecto base o tipo es algo aceptado por ambos contratantes y quedó confirmado por el Arquitecto director de las obras, sin embargo, también quedó igualmente probado que la posibilidad de realizar obras distintas permitidas por el nuevo planeamiento urbanistico, y que en efecto se realizaron, ya estaba prevista al tiempo de la firma del contrato de obra y por tanto contempladas en el precio presupuestado pactado por los litigantes.

En todo caso, de no ser así, tratándose de obras no presupuestadas, para su exigibilidad debía procederse conforme a lo pactado, en el párrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de obra, que obligaba al contratista a presentar precios contradictorios descompuestos, siendo precisa la aprobación de la propiedad y del arquitecto director de la obras, lo que no se hizo respecto de los trabajos expresados en la factura de 24 de octubre de 2005 referida a trabajos realizados fuera de proyecto y presupuesto por importe de 7.798, 39 euros por lo que no puede ser tomada en consideración.

El segundo motivo de apelación referido a la ampliación del plazo de entrega de la obra por aumento de la misma lógico es, y así se pactó en el contrato de obra (estipulación 5a), que si hay aumento de obra no contemplado en el presuspuesto inicial se incremente también el plazo de ejecución de la obra en la misma proporción, pero la premisa previa, esto es la existencia de modificaciones de obra no previstas inicialmente, no se ha probado que concurra en el caso de autos y, de otro lado, en cuanto a la inaplicación de la clausula penal alegando previo incumplimiento del dueno de la obra no puede ser tenido por verdadero y propio incumplimiento dejar de abonar 1.000 euros en una factura de 10.000 € fechada el 26 de mayo de 2005 correspondiente al concepto 'refilos de escayola y molduras' que, aunque ejecutada al 100% a tal fecha, la obra ya estaba demorada desde el 16 de febrero de 2005 que era la fecha de entrega. De modo que hubo mora en la terminación de las obras y es aplicable las cláusula penal prevista en el contrato siendo el dies a quo o fecha inicial el 17 de febrero de 2005 y como dies ad quem el 4 de agosto de 2005 en que se constató fehacientemente el abandono definitivo de la obra por el contratista habiéndose ejecutado a fecha de su medición por el arquitecto el 23 de agosto el 95,27 % del total de la obra proyectada.

Al tratarse de una cláusula penal de las denominadas moratorias, cuya finalidad es sancionar el retraso en el cumplimiento de una obligación, no puede seguir produciendo efectos cuando se produce el incumplimiento total del contrato abandonando la obra el contratista por ello el díes ad quem no es la fecha de resolución unilateral del contrato por el dueno de la obra (septiembre de 2005) sino la fecha indicada de abonando de la misma. En total 168 días de retraso (s.e.u.o.) por 60 euros diarios determinan la cantidad de 10.080 euros por mora y procediendo a su compensación judicial con la cantidad correspondiente a obras ejecutadas por el actor y no abonadas por el apelado por importe de 7.050 euros, (1.050 euros más 6.000 euros correspondientes al 6o y 7o pagos) resulta una cantidad total a favor del apelado de 3.030 euros.

En su consecuencia, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor ha de revocarse en parte la sentencia apelada en el sentido de estimarse parcialmente la reconvención fijando la cantidad indemnizatoria por mora que ha de abonar el actor al demandado en 10.080 euros, en lugar de la cantidad fijada en la sentencia apelada, sin que haya lugar a pronuciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia (art. 394 LEC ).

TERCERO.- Estimándose en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada por mor del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuero por don Iván contra la sentencia de fechas 13 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, que revocamos en parte en el sentido de estimar parcialmente la reconvención interpuesta por don Julio contra don Iván fijando la cantidad indemnizatoria por mora que ha de abonar al actor reconvencional en 10.080 euros resultando por compensación judicial un saldo favorable a don Julio de 3.050 €, confirmando los demás pronunciamientos apelados y sin que haya lugar a pronuciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia tanto de la demanda principal como reconvencional ni con respeco al pago de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.