Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 162/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA

ROLLO 162/11

SENTENCIA NUMERO 62

En Almería, a veinte y uno de marzo de dos mil doce, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Juan Ruiz Rico y Ruiz Morón

Magistrados

D. Manuel Espinosa Labella

D. José Luis Castellano Trevilla

Ha visto en grado de apelación, Rollo número 162/11, los autos de juicio verbal civil número 360/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de los de El Ejido (Almería), sobre divorcio contencioso, promovidos por Dª. Araceli , representada por la Procurador Dª. Marta Gilabert Martín y asistida de la Letrado Dª. María Jesús Gualda Gómez, frente a D. Pelayo , representado por la Procurador Dª. María del Pilar Reina Castillo con asistencia letrada de D. José Olea Barrionuevo.

Los citados autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo contra la sentencia de 28 de julio de 2.009 dictada por el referido Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de los de El Ejido (Almería), en la causa precedentemente referida, se dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2.009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se estima parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dñª. Julia Ibáñez Martínez, en representación de Dñª. Araceli , contra D. Pelayo y, en consecuencia, se decreta judicialmente el divorcio entre Dñª. Araceli y D. Pelayo , con aprobación de las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia del menor hijo del matrimonio a su madre Dñª. Araceli , manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con aprobación de un régimen de visitas a favor del padre D. Pelayo consistente en una tarde cada dos semanas en el punto de encuentro familiar de Almería y siempre en presencia de un profesional de dicho centro a fin de garantizar la adaptación progresiva de la situación entre el menor y su padre. Al mismo tiempo, impongo la prohibición de salida del territorio nacional del menor Anselmo sin autorización judicial o de su madre. Ofíciese a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar la efectividad de esta medida. D. Pelayo deberá abonar a Dñª. Araceli , en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de 250 € mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta corriente NUM000 . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero, en proporción a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos en común serán satisfechos en la forma siguiente: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que, teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad a partes iguales; b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuente para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en El Eljido c./ DIRECCION000 NUM001 al menor así como a su madre Dñª. Araceli . Se impone a ambas partes, D. Pelayo y Dñª. Araceli , la obligación de abonar al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en concepto de cargas del matrimonio. Procédase a practicar la correspondiente anotación marginal del divorcio aquí decretado en el Registro Civil competente..."

TERCERO.- Dicha sentencia fue debidamente notificada a las partes, preparándose por la representación procesal de D. Pelayo , en tiempo y forma, recurso de apelación e, interpuesto seguidamente, se confirieron los oportunos traslados, que fueron evacuados con eficacia procesal, elevándose a continuación los autos a este Tribunal para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se formó el oportuno Rollo y por providencia de 29 de septiembre pasado, se señaló para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 25 de mayo próximo, habiendo recaído en 2 de febrero último providencia por la que, reasignándose la ponencia, se señaló la audiencia del día 21 del corriente mes de marzo, en el que ha quedado la causa conclusa y vista para sentencia.

CUARTO.- En ambas instancias se ha dado cumplimiento a todas las formalidades legales.

Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Luis Castellano Trevilla, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los consignados en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Denuncia la representación procesal del Sr. Pelayo , en primer término, infracción de normas y garantías procesales que concreta en el auto de 27 de octubre de 2.009 en el que se deniega la suspensión del curso de los autos "por cuestión prejudicial civil", infracción que la Sala entiende que no se ha producido porque la cuestión prejudicial que el apelante señala hace referencia a una sentencia de divorcio dictada por un Tribunal extranjero cuya homologación se intentó sin éxito ente el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de los de El Ejido (Almería), no concurriendo por tanto los requisitos que señala el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni existiendo razones que aconsejen la suspensión de la causa, al margen de que la pretensión de suspensión se consolida (folio 324) en 14 de julio de 2.009, esto es, en momento en el que los presentes autos estaban conclusos para sentencia, que recayó en 28 del mismo mes (folio 314) poniendo fin a la primera instancia, contra la que únicamente cabe recurso de apelación, por lo que ninguna virtualidad hubiera tenido la suspensión pretendida, y todo ello con independencia de que el recurrente, contra quien pesa orden de alejamiento, contestó a la demanda de divorcio con la que se inicia la presente causa consignando su conformidad con la competencia objetiva y territorial del Juzgado, con la legitimación activa y pasiva y con el procedimiento, solicitando que se tuviera por contestada la demanda y que se dictara sentencia acorde con sus pedimentos (folios 71 y ss), postura procesal que claramente denota la voluntad del recurrente de entrar a ventilar el conflicto por el cauce elegido por la recurrida y, con ello, de someterse a la decisión de los Tribunales Españoles, postulando ante ellos una resolución acorde a sus intereses, actitud que ahora no puede válidamente contradecir sin vulnerar el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de posicionamientos contradictorios de actos propios, principio que constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que tales actos sean inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica concerniente a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, como se señala en las sentencias números 73 y 198 de 1.988 y en el auto de 1º de marzo de 1.993 del Tribunal Constitucional y en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2.000 , 27 de febrero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida .y 16 de abril de 2.001 y 2 de julio de 2.002 , causando el estado frente a terceros que apuntan las sentencias de 22 de enero de 1.997 y 7 de mayo de 2.001 y 29 de noviembre de 2.005 , dado que entre la conducta anterior y la pretensión actual del apelante existe una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, ha de atribuirse a aquélla, por lo que la postura del recurrente se revela radicalmente incompatible con las previsiones del número 1 del artículo 7 del Código civil y, por ello, ha de ser rechazada.

TERCERO.- Para cuestionar la apreciación de la prueba llevada a cabo en la sentencia atacada, se expresa por la representación procesal del recurrente su discrepancia con la cuantía de la pensión de alimentos fijada y con la obligación de amortización del préstamo hipotecario, siendo esta ocasión de recordar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí bien pueden aportar las pruebas que la Ley les permite al amparo de los principios dispositivo y de rogación, en cambio les está vedado, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 , tratar de imponer su valoración al juzgador pues no puede sustituirse la que este hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, por ser función que corresponde única y exclusivamente a aquel y no a esta, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 , porque el Juez que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, siendo constante la jurisprudencia en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, lo que posibilita que la Sala pueda examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las circunstancias de hecho y resultados probatorios de la causa, como anotan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero y 19 de noviembre de 1.991 y 4 de febrero de 1.993 , porque la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permite presenciar e intervenir personalmente el desarrollo de aquéllas, de suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla valoración aparece suficientemente expresada en ella y que no incurre en error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que como queda dicho resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia no pudiéndose, en definitiva, sustituir la valoración que este hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, como queda señalado, única y exclusivamente al juzgador a quo y no a las partes, como se apunta en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.990 , 4 de mayo de 1.993 , 29 de octubre de 1.996 y 7 de octubre de 1997 , sin que de lo actuado en el caso enjuiciado, finalmente, se desprenda base alguna para sustituir las particulares e interesadas manifestaciones de la representación procesal de la recurrente por la más ponderada y objetiva valoración del juzgador de primer grado, y no habiéndose señalado tampoco por la representación procesal del apelante los concretos aspectos de la resultancia de la prueba practicada en cuya apreciación incurre el juzgador a quo en el error que denuncia en el recurso, resulta patente que las alegaciones que se recogen en el mismo constituyen solo la expresión reiterativa de un denodado esfuerzo retórico sin apoyo probatorio y carente por completo de eficacia a los fines postulados, y que, además, evidencia que la pretensión revocatoria de la parte no tiene otra base que su evidente interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, por lo que el motivo ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso, procede imponer el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el número 1 del artículo 398 en relación con el mismo párrafo del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de El Ejido (Almería) en veinte y ocho de julio de dos mil nueve , en los autos de los que deriva el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución, a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.