Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 526/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00062/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 213/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, Rollo de Apelación nº 526/11 , entre partes, como apelante y demandado DON Pedro Francisco , representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Noelia Merino Hernández, y como apelada y demandante CAFENTO NORTE, S.L. , representada por el Procurador Don Gustavo Martínez Méndez y bajo la dirección del Letrado Don Luis García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad CAFENTO NO RTE S.L. contra Pedro Francisco , declaro resuelto el contrato de suministro celebrado entre ellos, condenando al demandado referido a la restitución de la cafetera entregada o, subsidiariamente, si esto no es posible o está deteriorada, a abonar a la entidad actor a la suma de Mil Setecientos Sesenta y Un euros con Treinta y Seis céntimos (1.761,36 Euros), condenándole asimismo a abonar a la actora la cantidad de Dos Mil Ochocientos Quince Euros con Sesenta y nueve Céntimos (2.815,69 €), cantidades que devengarán el interés legal del dinero y todo ello con expresa imposición de costas al demandado.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pedro Francisco , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora, Cafento Norte, S.L., se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Pedro Francisco , solicitando se dicte sentencia en la que se declare resuelto el Contrato de Suministro celebrado entre ambos litigantes y se condene al demandado a restituir a la actora la cafetera entregada o, subsidiariamente, para el caso de que esto no sea posible o se encuentre deteriorada, abone su valor en metálico, esto es 1.761,36 €. Asimismo solicita se condene al demandado a abonarle 2.815,69 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios pactada por las partes en el propio contrato. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó ser cierto que concertó el día 9 de junio de 2.003 con el Grupo el Gallego-Montecelio S.L., hoy Cafento Norte, Sociedad Limitada, un contrato de suministro en exclusiva de café y otros productos para el establecimiento que el demandado tiene en Ciudad Rodrigo dedicado a la hostelería. En ese contrato, en la estipulación tercera, se convino que el compromiso de exclusividad se establece a contar desde la firma del presente contrato hasta el suministro de 1.500 Kg de café La Flor de América, siendo el precio de 6,91 €/kilogramo y estimándose un consumo mensual medio de 25 kg. En la cláusula cuarta se establece que en el supuesto de que el cliente no alcanzara el consumo trimestral previsto, es decir 81 kg, la entidad El Gallego emitirá un recibo complementario pagadero a la vista por el importe resultante de valorar los kilos de café pendientes de consumir para alcanzar dicho consumo trimestral al precio de 1,41 €/kilogramo. Asimismo en la cláusula séptima se dispuso que en contraprestación a dicho, suministro en exclusiva Grupo El Gallego entrega al cliente sirviendo el presente contrato con acuse de recibo, una cafetera San Marco modelo Eurotronic Roja 2 GR, añadiendo la cláusula octava que Grupo El Gallego se reserva el dominio de los bienes muebles entregados, y que el cliente se obliga a la conservación y mantenimiento adecuado de los bienes entregados, obligándose a realizar cuantas reparaciones sean necesarias y mantenerlas en perfecto estado, y en la cláusula novena se estipuló que en tanto en cuanto esté vigente el compromiso de exclusividad y la vigencia del presente contrato, los bienes entregados al cliente serán puestos a disposición de éste en concepto de depósito, manteniendo Grupo El Gallego la propiedad de los mismos, no obstante el cliente podrá optar por la adquisición gratuitamente si así, lo desea sin desembolso alguno, una vez que cumpla el requisito siguiente: siempre que se haya alcanzado el número de kilogramos de café comprometidos en exclusiva. Finalmente, en la cláusula 11ª se dispone que en caso de incumplimiento por parte del cliente de este contrato Grupo El Gallego podrá optar entre A) resolver el contrato de forma anticipada, obligándose el cliente a abonar a Grupo El Gallego la parte no consumida, valorada según las condiciones del contrato, procediendo de forma inmediata y global a la facturación del café y del resto de productos y poniendo por tanto dicha mercancía a su disposición, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos; o B) resolver el contrato y reclamar al cliente la devolución de los bienes entregados en depósito y el abono de la depreciación sufrida por los mismos, además de 3,005 € por kilogramo de café que falte por consumir para alcanzar la cantidad pactada en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio del derecho de Grupo El Gallego a exigir el cumplimiento de lo pactado conforme a lo dispuesto en el art. 1.124 del CC . Pues bien, sostiene el demandado que contrariamente a lo afirmado en el escrito de demanda, en la que se afirma que el demandado ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, concretamente la obligación de consumir 1.500 kg de café La Flor de América habiendo sólo consumidos 563 kg de dicha especialidad y no habiendo vuelto a consumir cantidad alguna desde diciembre de 2.008 por lo que se solicita la resolución anticipada del contrato, lo cierto es que fue la actora la que dejó de suministrarle a partir de enero de 2.009 el café, enviándole una carta su Letrada el 16 de febrero de 2.009 a la actora, que consta en los autos como documento núm. 5, en la que se señala que desde el mes de enero de 2.009, sin motivo alguno y sin previo aviso, la actora le dejó de suministrar los productos a qué venía obligada de conformidad con el contrato de 9 de junio de 2.003, requiriendo a la actora para que en un plazo no superior a siete días se pusiera en contacto con la Letrado del demandado. Tras esta misiva, a la que la actora no dio contestación, la demandante remitió al demandado una carta el 16 de julio de 2.009 en la que aseveraba que el demandado incumplió el contrato, por lo que instaba la liquidación del mismo dada la falta de interés del Sr. Pedro Francisco , añadiendo que en caso de que no se llegara a un acuerdo amistoso se haría la reclamación judicial y se aplicaría la estipulación 11ª del contrato que se ha transcrito en líneas precedentes. A esta carta contestó la Letrado del demandado el 21 de agosto de 2.009 recordándole a la actora la misiva de 20 de febrero de 2.009 a la que nunca dieron contestación, reiterándole la disposición del demandado para solucionar amistosamente el asunto.

Asimismo alega el demandado que en caso de no cumplirse el consumo estipulado al trimestre habría de estarse a la cláusula cuarta del contrato, que contempla esta situación y que se ha transcrito en líneas precedentes, añadiendo que el demandado, ante el hecho de que en el mes de enero de 2.009 no se le suministrara café, le pidió explicaciones al comercial de la actora y éste le manifestó que tenía órdenes de la demandante de no proporcionarle el café, no obstante, dada la intención del demandado de cumplir el contrato, el referido representante le siguió suministrando café aunque la empresa actora no le proporcionaba la factura, y aporta con la demanda varios trozos de papel o de servilleta de papel en la que se hace constar un número de kilos, la palabra café y la expresión en unos casos de "pagado", figurando en alguno de esos papeles la fecha, en otros no consta fecha y ninguno está firmado, solamente en una de estas servilletas aparece el nombre " Melchor ", que al parecer es el nombre del comercial. Finalmente, añade la demandada que la estipulación 11ª es una cláusula abusiva de un contrato de adhesión.

La juzgadora de primera instancia estimó la demanda en su integridad y consideró que concurre el incumplimiento contractual invocado por la parte demandante, toda vez que de la prueba obrante se infiere que el demandado no ha cumplido con la obligación de consumir los 1.500 kg, habiendo consumido únicamente 563 kilos entre julio de 2.003 y diciembre de 2.008, así como que el consumo en algunos meses del año 2.008 fue de un solo kilogramo e igualmente estima acreditado que se suspendieron los pedidos desde esta última fecha, incumplimiento que se considera tiene entidad suficiente para dar lugar a la resolución del contrato, pues con el mismo se vio frustrada en su totalidad la finalidad perseguida por la actora de asegurarse un cliente al menos hasta una determinada cuota de consumo de sus productos. Frente a esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega el recurrente, como cuestión previa, el que la juzgadora no practicara la diligencia final solicitada por el recurrente, señalando que ante la incomparecencia del testigo propuesto por él mismo, Don Melchor , se presentó recurso de reposición que no fue resuelto, no obstante se añade que la parte no solicita la prueba de la testifical en la segunda instancia pues realizado el juicio no cree en la objetividad del testigo. Ante estas alegaciones lo único que puede señalar la Sala es que el referido testigo presentó un escrito ante el juzgado el 6 de mayo de 2.011 señalando que no podía asistir a la vista, escrito del que se dio traslado a las partes por providencia de 11 de mayo sin que se efectuara ninguna alegación, y en el acto del juicio ordinario celebrado el 16 de mayo se hace constar en el acta que ante la incomparecencia del testigo la parte demandada solicita su práctica como diligencia final, siendo denegada la misma por la juzgadora "a quo", formulándose recurso de reposición que fue desestimado. Y si la propia parte renuncia a pedir la práctica de prueba en segunda instancia, nada puede hacer el Tribunal al respecto, ni ninguna indefensión puede ser invocada.

La segunda alegación que realiza la parte recurrente es que la sentencia estaba predeterminada por la existencia de muchos procedimientos que se celebran en el mismo juzgado a instancias de la misma parte demandante. La presente alegación no puede ser compartida por el Tribunal, pues cada caso tendrá sus propias características, además de que la sentencia en el presente caso no fue dictada por el juez titular, quien en buena lógica si tantos son los procedimientos que insta la parte actora será el que haya visto un mayor número de los mismos, no constando que se aleguen siempre el mismo tipo de incumplimientos ni que exista predeterminación alguna al respecto, como tampoco consta que se haya formulado recusación alguna.

En tercer lugar alega la parte apelante error en la valoración de la prueba y ello por cuanto, según sostiene el apelante, no se han tenido en cuenta las pruebas aportadas por la parte demandada, pues no se puede ignorar que a instancias del demandado se interrogó al demandante y se presentaron dos testigos, habiendo sido interrogado el demandado a instancias de la parte actora. La presente alegación no se estima acogible, en tanto que lo que ocurre es que la juzgadora "a quo" ha dado una gran importancia a la prueba documental, lo cual no es de extrañar puesto que las partes mantienen versiones contradictorias en cuanto al tema del suministro del café, debiendo la Sala reseñar que si bien los dos testigos, camareros del establecimiento del demandado, que comparecieron al acto del juicio y testificaron manifestaron que el suministro de café se seguía efectuando y que lo que ocurría era que la actora no expedía factura, por lo que el demandado no aparece como cliente, tales manifestaciones no se avienen con el contenido de las dos cartas remitidas por el demandado o, más concretamente, por su Letrado a la actora, siendo difícilmente entendible que si realmente el suministro de café se produce el demandado tolere el que no se expida factura de tal suministro y sorprende que no manifestara por escrito tal anomalía a la parte actora, a la que lo que le comunica es que la misma ha dejado de suministrarle los productos a que se refería el contrato. A ello debe añadirse que la documental aportada por la parte demandada no ha sido admitida por la parte contraria y presenta las deficiencias que fueron descritas en líneas precedentes, lo que impide que la misma produzca los efectos pretendidos por la parte recurrente. En cuanto al interrogatorio del representante legal de la actora, el mismo manifestó que la resolución es por la falta de consumo y niega el que se suministre café al establecimiento del demandado sin factura. Asimismo este representante legal manifiesta que nunca se ha hecho uso en este contrato de la cláusula cuarta del mismo y que la diferencia de precio del café, concretamente las subidas que se aprecien en la documental, es porque el precio del café oscila según el precio que el mismo tenga en el mercado. En cuanto al demandado, negó que dejara de pedir suministro y afirmó que se sigue adquiriendo el café aunque el comercial no le daba factura, asimismo manifestó que en diciembre de 2.008 tenía un empleado en la cafetería. La Sala, a la vista del conjunto probatorio, estima que la juzgadora de primera instancia ha hecho una correcta valoración de la practicada y que en la documental aportada con la demanda, no impugnada por la parte contraria, se observa que efectivamente en el año 2.008 hay meses en los que se solicita un solo kilo de café.

Manifiesta el recurrente en el escrito de interposición que aunque consumiera menos café ello no significa que se dé una causa de incumplimiento, pues para ello existe la previsión de la cláusula cuarta del contrato anteriormente transcrita, mas como señalara la sentencia de la Secc. 6ª de la AP de Oviedo de 5 de febrero de 2.007 en un caso análogo al presente: "lo cierto es que las cláusulas 4ª y 11ª no pueden reputarse incompatibles. La cuarta faculta a la actora durante la vigencia de la relación contractual a exigir los daños y perjuicios que deriven de un incumplimiento parcial, pero ello lo es en el supuesto de no optar por la resolución debido a la existencia de incumplimientos reiterados de la contraparte que la justifiquen, como es el caso". Habiendo señalado la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.009: "Como se recordará , el 30 de mayo de 2.003 las partes en contienda celebraron contrato de suministro en exclusiva, en virtud del cuál, y en lo que aquí interesa, la actora, entre otros productos, suministraría al demandado 1.500 Kg. de café, con el compromiso de un consumo medio mensual de 25 Kg., con entrega además en contraprestación de dicho compromiso de una cafetera y dos molinos de café, ello en concepto de depósito, si bien con la opción por parte del demandado de adquirir la propiedad de forma gratuita una vez hubiera cumplido con el consumo de los kilogramos de café mencionados (esto es, los 1.500).

En su estipulación undécima se contempló la facultad de resolver el contrato de forma anticipada si el cliente no cumpliera su compromiso, con reclamación de la devolución de los bienes entregados en depósito más su depreciación, y además 3,005 euros por Kg. de café que faltare por consumir hasta alcanzar la cantidad pactada, ello en concepto de daños y perjuicios.

Sentado lo expuesto, y como con toda claridad señaló la Sra. Juez de primera instancia, lo cierto es que desde el inicio del contrato y hasta el mes de diciembre del año 2.003 el demandado apenas había consumido 10 Kg. de café, de ahí que resultaba claro el incumplimiento del contrato, cobrando virtualidad la facultad resolutoria prevista, de ahí que la demandante hubiera procedido a retirar los efectos depositados, a lo que tenía perfecto derecho, dando por extinguido el negocio.

La recurrente señala que dicha resolución no fue bilateral, mas ello en nada afecta desde el momento en que no ya el propio contrato, sino el art. 1.124 del Código Civil (LEG 1889, 27) faculta para resolver cuando uno de los obligados, como es el caso, no cumple lo que le incumbe, y es evidente que así sucedió en quien en plazo de seis meses se había comprometido a un consumo de 150 Kg. y apenas alcanzó los 10 Kg.

Es decir, la resolución extrajudicial fue perfectamente válida, y de ahí sus consecuencias, que ha sido lo postulado en la presente litis; de un lado, la devolución de los efectos depositados, que en cuanto ya realizada no se tiene en cuenta por la Sra. Juez y, de otro, la cuantía pactada como resarcimiento.

Señala a tal tenor el recurrente que los daños y prejuicios han de probarse, mas aunque ello sea así, en el presente caso estamos en presencia de una cláusula penal, que conforme al art. 1.152 entre otras funciones tiene la de sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que producido el supuesto de hecho contemplado al establecerla, resulta sin más operativa". Conclusiones que abocan a la desestimación del recurso, no habiendo acreditado la parte demandada el incumplimiento que imputa a la actora y sobre el que se argumenta en líneas precedentes a la vista de la prueba con la que se intenta justificar tal aserto. Finalmente, se alega que la cláusula 11ª es abusiva toda vez que en el contrato no se aprecia las consecuencias que debiera tener para la actora en caso de incumplimiento de la misma, no permitiéndose en este caso al demandado resolver el contrato. La Sala no comparte la presente alegación en el sentido de que el art. 1.124 CC es aplicable a cualquiera de las partes y en cuanto a la posibilidad alegada en un supuesto análogo al de autos, salvo que el suministro en lugar de café era de cerveza, la AP de Zaragoza en la sentencia de la Secc. 4ª de fecha 1 de marzo de 2.004 declaró que no había lugar a la nulidad de la cláusula penal establecida en el contrato que se alegaba como contraria a la buena fe y el justo equilibrio entre las prestaciones toda vez que de un lado la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios no era de aplicación al caso de autos por serlo únicamente a los contratos celebrados con consumidores, condición que no ostentaba el demandado apelante según lo establecido en el art. 1 apdo. 2 de la Ley de 19 de julio de 1.984 entonces vigente y añadía que: "la validez de dicha cláusula penal resulta de los arts. 1.152 del CC y 56 del Código de Comercio ". En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Pedro Francisco contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de mayo de dos mil once, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.