Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 547/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

Rollo núm. 547/2011-2.ª

Incidente concursal núm. 524/2010

Dimanante de concurso núm. 207/2010 (Concursada: Impresión Offset Baskum, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona

SENTENCIA núm.

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPÁ

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, por virtud de demanda de la concursada Impresión Offset Baskum, S.L. contra Banco Santander, S.A. y contra la administración concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado Banco Santander, S.A. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 11 de enero de 2011.

Han comparecido en esta alzada la apelante Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Lago Pérez y defendida por el letrado Sr. Massagué, así como la actora en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Font Escofet y defendida por el letrado Sr. Ballvé.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Estimo la demanda incidental formulada por la concursada y, en consecuencia, acuerdo que la administración concursal proceda a rectificar el informe en el sentido de reconocer como crédito concursal y subordinado el crédito liquidado a fecha de la declaración de concurso, para lo cual el Banco deberá proceder a dicha liquidación en el plazo de cinco días, que de no hacerlo no se podrá incluir en la lista de acreedores definitiva; sin hacer especial imposición de las costas".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Santander, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo el día once de enero pasado.

Es ponente el magistrado de esta Sección Ilmo. Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . 1. La concursada Impresión Offset Baskum, S.L. impugnó el informe de la administración concursal solicitando que se requiriera a Banco de Santander, S.A. para que procediera a realizar liquidación de las permutas financieras de intereses suscritas con la concursada a fecha de la declaración del concurso y que el crédito resultante se incluyera en el listado de acreedores presentado por la administración concursal con la clasificación de crédito subordinado con la cuantía que resulte de la liquidación.

2. La Sentencia recaída en el primer grado estimó la demanda incidental y, considerando que los swaps de intereses suscritos por la concursada con Banco de Santander, S.A. eran operaciones vinculadas a sendas operaciones de crédito por el mismo importe, apreció que la suerte de los mismos debía considerarse ligada a la de los intereses, de manera que, declarado el concurso y con ello cesada la obligación de intereses, debían considerarse extinguidos los swaps de intereses, razón por la que acordó (i) requerir a la entidad bancaria para que presentara liquidación del crédito a la fecha de declaración del concurso y (ii) clasificó el crédito resultante a favor de la entidad financiera como crédito concursal subordinado.

3. El recurso de Banco Santander, S.A. impugna íntegramente el pronunciamiento y solicita que se declare que el crédito derivado del contrato marco y de las dos confirmaciones de permuta financiera no debe liquidarse a la fecha de la declaración del concurso ni tampoco ser calificado como subordinado sino que el crédito resultante de las oportunas liquidaciones debe ser considerado como crédito contra la masa.

SEGUNDO . Son hechos que las partes no controvierten los siguientes:

1.º) Banco Santander (en adelante, el Banco) e Impresión Offset Baskum, S.L. (en adelante, la concursada o Impresión) suscribieron en fecha 8 de mayo de 2006 un contrato marco de operaciones financieras que ampara las dos confirmaciones de permutas financieras de tipos de interés siguientes:

a) La de 27 de julio de 2007 ( swap bonificado reversible media), por un importe de 150.000 euros y vencimiento 29 de julio de 2011.

b) La de 5 de febrero de 2008 ( swap flotante bonificado), por un importe de 120.000 euros y vencimiento 11 de febrero de 2013.

2.º) El día mismo día 8 de mayo de 2006 la concursada había recibido un préstamo ICO del Banco por importe de 193.480 euros. El mismo día se confirmó la primera permuta financiera por el mismo importe.

3.º) En fecha 23 de junio de 2006 las partes suscribieron un contrato de arrendamiento financiero, coincidiendo esa fecha con la de la segunda confirmación de permuta financiera.

4.º) Posteriormente se suscribieron otras dos confirmaciones de permutas financieras de intereses en fecha 27 de julio de 2007 y 5 de febrero de 2008, a la vez que se cancelaban las anteriores. En ambos casos el importe se ajustó al nominal pendiente de las operaciones antes citadas; concretamente, la confirmación de 27 de julio de 2007 es de un importe nominal de 150.000 euros y un vencimiento de 29 de julio de 2011 y la confirmación de 5 de febrero de 2008 es de un importe de 120.000 euros y un vencimiento de 11 de febrero de 2013.

5.º) A la fecha de la declaración del concurso no existía ninguna liquidación pendiente de pago por la concursada, ni tampoco ningún crédito a su favor, razón por la que el Banco se limitó a poner en conocimiento de la administración concursal la existencia del contrato y de su vigencia.

6.º) En fecha 11 de mayo de 2010 y 11 de agosto de 2010 se realizaron liquidaciones correspondientes a la confirmación de 5 de febrero de 2008 con resultado negativo para la concursada y que no han sido abonadas.

7.º) En fecha 29 de enero de 2010, 30 de abril de 2010 y julio de 2010 se realizaron liquidaciones correspondientes a la permuta de 27 de julio de 2007, las dos primeras con resultado positivo para la concursada y la última con resultado negativo.

TERCERO. 1. El recurso del Banco se funda en los siguientes motivos:

1.º) Cuestiona que existiera vinculación entre los swaps suscritos entre las partes y los contratos de crédito, lo que funda en:

i) El hecho de que tanto el contrato de préstamo como el de arrendamiento financiero estaban garantizados por Barnacial, S.L. y Miracial, S.L., cosa que no ocurre con los swaps de forma que no existe identidad de partes entre ellos.

ii) Los contratos tienen distinta fecha de suscripción, de vencimiento y de importe, contrariamente a lo que se indica en la sentencia.

2.º) Aunque existiera vinculación formal entre los contratos, de ninguna manera podría estimarse que existe vinculación sustantiva, pues los swaps no pierden su autonomía por el hecho de que sirvan de cobertura a riesgos de la concursada derivados de otras operaciones con la propia entidad bancaria.

3.º) Los pagos que se hacen por consecuencia de los contratos de permuta financiera no tienen nunca el carácter de intereses, por lo que no se puede subordinar el crédito resultante de los mismos.

4.º) La causa de los contratos es distinta y el pago de las cantidades resultantes de las permutas no son prestaciones accesorias sino obligaciones principales.

5.º) El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, desvirtúa asimismo la posible existencia de vinculación en su art. 16 , al permitir la liquidación de los contratos de forma autónoma.

2. La concursada, recurrida, opone que la vinculación entre los contratos era más que evidente y se deriva de los propios contratos, pues en las confirmaciones del swap se hacía referencia a los contratos garantizados.

CUARTO . Comenzaremos el examen del recurso por la segunda cuestión, esto es, si la existencia de vinculación entre el contrato de préstamo y el de swap de intereses es razón suficiente para que el crédito resultante de éste deba considerarse como subordinado, por cuanto el signo de la respuesta puede determinar que resulte innecesario entrar en el examen de la primera, esto es, si existe realmente vinculación entre los dos contratos que se firmaron entre las partes.

Como punto de partida, es preciso tener en consideración que la subordinación de los créditos establecida en el art. 92 de la Ley Concursal , y que constituye una de las novedades más trascendentes que en esta materia introdujera la Ley 22/2003, de 9 de julio, opera como si se tratara de una norma de carácter sancionador, en la medida en que establece una consecuencia muy dura (la postergación) respecto de los créditos a los que se aplica. Por esa razón, no se trata de un precepto que admita una interpretación extensiva sino que debe ser objeto de una interpretación estricta.

El apartado 3.º del art. 92 LC considera créditos subordinados " los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios..". Por consiguiente, para poder incluir en esta norma los créditos procedentes de un contrato de swap de intereses sería preciso afirmar que tales créditos tienen la consideración de intereses.

Como regla general, y a salvo de supuestos anómalos en los que el contrato de permuta financiera se haya podido utilizar con fines que no le son propios, lo que se pretende con un contrato de permuta financiera ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pueda experimentar en el futuro. Por consiguiente, se trata de un contrato cuya causa se encuentra en reducir los riesgos de subidas o bajadas de los tipos de interés, en el caso de que las partes hubieran fijado un tipo de interés variable, sometido a los cambios que marque el mercado.

Pero, que cumpla una función de garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés, no significa que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses. La naturaleza de esas prestaciones es netamente diferenciada a la que resulta del pacto de intereses. Ni la firma del swap altera las prestaciones propias del préstamo ni tampoco la firma del préstamo supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando las partes hayan decidido que la razón para suscribir el swap esté relacionada con la suscripción de otros contratos de los que se derivará el devengo de un interés periódico, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses.

La función de cobertura de riesgo que cumple el swap no desplaza la función de pagar el interés ni puede confundirse con ella. Por esa razón, tampoco le puede ser aplicado el régimen jurídico propio de la obligación de intereses.

Por consiguiente, no podemos compartir que los contratos hayan de considerarse resueltos por consecuencia de la declaración del concurso, ni tampoco que el crédito resultante de las liquidaciones posteriores a la propia declaración del concurso merezca la calificación de subordinado.

QUINTO . 1. En cuanto a la calificación del crédito resultante de los liquidaciones posteriores a la declaración del concurso, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus Sentencias de fecha 9 de febrero pasado (Rollo 367/10 ) y de fecha 21 de febrero (Rollo 418/10 ), así como en otras posteriores cuyos argumentos son enteramente aplicables en el presente caso, con el que presentan una gran similitud.

2. Tanto en esos precedentes como en el supuesto que ahora enjuiciamos, no resulta de aplicación el art. 16 RDL 5/2005 porque no nos hallamos ante la resolución de un acuerdo de compensación contractual, que es el presupuesto que el art. 5 RDL 5/2005 establece para que resulte de aplicación la norma antes referida. Como hemos venido sosteniendo, la aplicación del art. 16 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del art. 5 RDL 5/2005 y éste presupone la existencia de una pluralidad de operaciones financieras afectadas por el acuerdo de compensación contractual.

El art. 5.1 RDL 5/2005 , cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo " se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este ".

De este modo, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como también lo es que se haya pactado la creación de una única operación que abarque todas las incluidas en dicho acuerdo.

En nuestro caso, está acreditado que existen dos confirmaciones distintas, realizadas en el marco de un mismo contrato marco de operaciones financieras. El swap sobre intereses es una única operación financiera, sin perjuicio de que se vayan produciendo las liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo. Por consiguiente, para que resulte de aplicación el art. 16 RDL 5/2005 , no basta con la liquidación de cada una de las operaciones realizadas a su amparo, ni siquiera en el caso de que exista una pluralidad de operaciones pero no la liquidación conjunta sino separada de cada una de las operaciones, como en el caso ocurre. Por esta razón, no cabe hablar de compensación alguna a los efectos del art. 5 RDL 5/2005 , y por ende no resulta de aplicación el art. 16.1 RDL 5/2005 .

SEXTO . 1. Establecido que la cuestión controvertida debe resolverse de acuerdo con lo que resulta del art. 61 LC , es preciso analizar si lo debe ser de acuerdo con lo que se establece en su apartado 1 o en su apartado 2.

2. Lo determinante del art. 61.2 LC es la referencia a " obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento ". El contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral, pues la reciprocidad de las prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, esto es, de contratos en los que existen obligaciones para ambas partes que se encuentran vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una es causa de la contraprestación de la otra. Ese vínculo o nexo (sinalagma) opera tanto en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético) como en su cumplimiento (sinalagma funcional). De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, por virtud de la cual ninguno de los contratantes está facultado para exigir al otro el cumplimiento sin cumplir simultáneamente su contraprestación.

El art. 61.2 LC no se refiere a todas las obligaciones recíprocas en su origen sino fundamentalmente a aquellas entre las que exista un sinalagma funcional, que es lo que permite considerar injusto que se pueda exigir una prestación sin cumplir simultáneamente aquella contra con la que está ligada de forma recíproca. Y no es esto lo que ocurre en el contrato de swap , respecto a la obligación de pago de cada una de las obligaciones periódicas, que no aparece condicionada a contraprestación alguna de la contraparte. En este contrato, si bien es cierto que existe una reciprocidad de aleas , esto es, una apuesta bilateral e incierta que tanto puede desembocar en una prestación a favor o en contra de cada una de las partes, ello no es determinante, sino que lo determinante a estos efectos es que esas prestaciones no aparezcan recíprocamente condicionadas.

En consecuencia, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por una de ellas, razón por la que no entran dentro del presupuesto del art. 61.2 LC . Por ello debemos considerar concursales los créditos que hayan surgido a favor de Banco Santander en las liquidaciones ya practicadas tras la declaración del concurso o bien que se puedan practicar en el futuro.

SÉPTIMO. A pesar de que la demanda incidental resulte desestimada en lo fundamental, no procede hacer imposición de las costas, atendida la dificultad que la cuestión controvertida plantea y las dudas que origina su enjuiciamiento.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 11 de enero de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente.

Estimamos en parte la demanda de Impresión Offset Baskum, S.L. y ordenamos la inclusión en la lista de acreedores del crédito que ostente Banco de Santander, S.A. derivado de los contratos de permuta financiera vigentes en el momento de la declaración del concurso resultante de las correspondientes liquidaciones practicadas de acuerdo con lo establecido en el contrato y con la consideración de crédito concursal ordinario, así como la de un crédito de carácter contingente correspondiente a las liquidaciones pendientes de practicar hasta la finalización del contrato, en el caso de que los mismos aún sigan vigentes.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.