Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 23/2012 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

S E N T E N C I A NÚM.- 62/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm.- 23/2012 =

Autos núm.- 712/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a tres de Febrero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 712/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Serafin , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y defendido por la Letrada Sra. Cantero Calvo , y como parte apelada, el demandante DON Jesús María , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Munárriz Modrego y defendido por la Letrada Sra. Izquierdo García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia en los Autos núm.- 712/2011 con fecha 13 de Octubre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Munárriz en la representación indicada contra don Serafin y en consecuencia ratifico la suspensión de la obra sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de El Torno, propiedad del demandado, sin expresa imposición de las costas procesales..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 1 de Febrero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción posesoria de suspensión de obra nueva; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Ausencia de los requisitos necesarios par que pueda prosperar la acción posesoria de obra nueva, concretamente, porque la obra está concluida. Así, según las fotografías aportadas se aprecia que no solo está perfectamente terminada y revocada la obra por dentro y por fuera, sino que además es el propio Arquitecto el que manifiesta que con anterioridad a la paralización ya se había solicitado el certificado final de obra, concretamente en fecha 2 de septiembre de 2.011.

En las fotografías se puede comprobar que el edificio está completamente lucido, que la carpintería de ventanas y puertas está terminada y que está perfectamente rematado el dintel del hueco del edificio que da paso a la calle particular que se crea por los anteriores propietarios.

2º) No existe ningún derecho ni dominical ni posesorio lesionado de contrario. De los documentos adjuntos con la demanda, no se aporta ningún título de propiedad sobre el terreno en el cual el apelante ha edificado la obra. Tampoco se acredita que exista un derecho posesorio sobre dicho terreno, salvo la manifestación de la demanda, y el demandado manifiesta que no reconoce ningún derecho de paso por la parcela comprada a Don Elias en el año 2008 a favor de la comunidad de propietarios del edificio de los demandantes, ni tampoco que haya permitido su paso a dichas personas desde que es propietario de dicho terreno, esto es, desde el año 2008, siendo cosa distinta que de forma clandestina hayan utilizado el paso por dicha parcela para ir a la calle del Rosal.

Respecto a la lesión en la posesión de los actores, para que exista lesión o perjuicio debe existir previamente derecho posesorio, y en este sentido la carga de la prueba corresponde al actor. Nunca ha reconocido que exista ningún derecho posesorio a favor de los actores por la parcela del demandado, que es el solar que se refleja en la fotografía número 2, en la que se puede observar como existe un muro de piedra que le separa del solar y calleja particular con el que linda por su fondo. El citado solar nunca perteneció a Don Martin que era el constructor y promotor del edificio ahora del actor.

No existe calle particular entre la Avenida y la calle Rosal. Cuando Don Martin compra a Doña Salome el solar en el cual después construirá el edificio de los demandantes, adquiere a su vez, a través de la donación que realiza Doña Salome a favor de sus hijos, el 22 de octubre de 1968, la calle particular de tres metros que debieron dejar Doña Salome y su hermano Don Andrés, que comunicaba estas propiedades con la calle Rosal. Por delante de la propiedad de Don Andrés y hoy del apelante y de la calle particular, existía la finca de unos 20 m2 propiedad de Don Juan María , la cual no tenia ninguna carga de servidumbre de paso, por lo que la calle privada señalada en la donación de Doña Salome no tenia acceso alguno a la AVENIDA000 . Don Martin adquiere la propiedad en la cual edifica el edificio hoy del actor, en el año 1986 y manifiesta de forma errónea, que linda con calle particular por la izquierda, cuando además de esa calle lindaba con la propiedad de Don Juan María .

A mayor abundamiento, Don Martin otorga capitulaciones matrimoniales el 23 de junio de 1993 y es en el año 1999 cuando Doña Esperanza esposa de Don Martin adquiere por compra a Don Juan María el citado solar, para proceder a su venta, libre de cargas a Don Elias el 7 de agosto de 200,8 y a su vez, éste lo vende a Don Serafin ahora demandado en la misma fecha. Sobre ese solar se edifica parte del edificio de Don Serafin , concretamente su parte derecha entrando, dejando libre la calleja privada que dejaron sus tíos en su día, con lo cual no se ha ocupado ninguna calle, no acreditando la posesión ni la propiedad, necesario para el éxito de la acción.

La parte actora no ha acreditado la posesión sobre el terreno en el cual el demandado ha construido su vivienda, y negando éste haber dado permiso de paso a través del citado terreno a los actores, siendo estos actos clandestinos es de aplicación el Art. 444 del C.C ., que no permite la protección interdictal.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso comenzar diciendo que el actor actúa como Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en AVENIDA000 , núm. NUM001 ; que tanto en la escritura de división de obra nueva como en la solicitud de licencia consta que el lindero izquierdo entrando es una calle o paso que comunica dicha avenida con la calle del Rosal.

Dice en el hecho cuarto de la demanda, como supuestos de hecho que justifican la pretensión posesoria de obra nueva, que el demandado está construyendo un edificio contiguo al de la Comunidad actora y con su construcción ha ocupado la calleja particular o paso que comunica dicha avenida con la calle del Rosal, e igualmente ha cerrado en parte las vistas de las viviendas NUM002 y NUM003 ; que ha causado daños en las piedras del alfeizar de los balcones de dichas viviendas; impide el paso al propietario de la vivienda NUM004 cuando quiera acceder al trastero de su propiedad y ha causado daños y desplazado el canalón del edificio

Sentado lo anterior, conviene traer a colación la doctrina sobre dicha acción, pues referido procedimiento se configura, bajo la vigente LEC, como un procedimiento ordinario con especialidades, a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( artículo 447 de la LEC ) lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real.

Ahora bien, el éxito de la acción que nos ocupa requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del demandante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos que evidencie signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su incumbe al actor la carga de la prueba. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Finalmente, es necesario que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación".

En nuestro caso la juzgadora de instancia ha estimado que concurren todos los requisitos, y con ello la acción, mientras que el apelante entiende que la obra estaba terminada faltando uno de los requisitos necesarios para el éxito de la acción posesoria de obra nueva.

TERCERO.- Pues bien, comenzando con el examen del primer motivo del recurso, reiterar que la naturaleza de este procedimiento es cautelar conservatorio, aunque la expresión, "cautelar" no se emplee en el sentido técnico que tienen las medidas cautelares, sino más bien en el sentido de tomar las medidas oportunas - suspensión de las obras - para evitar un perjuicio ajeno, por lo que, cuando tal perjuicio no exista o cuando ya se haya producido, carece de sentido el procedimiento. En este segundo caso se ha acuñado la expresión de "obra terminada" enervadora de la pretensión de suspensión.

Ciertamente, la expresión obra terminada no quiere decir que sea equivalente a finalización del proyecto constructivo, pues lo decisivo es que "pueda" producir un perjuicio, de manera que si éste ya se ha originado habrá de entenderse que la obra está terminada aunque constructivamente no lo esté.

También es cierto que delimitar cuándo la obra se entienda terminada a efectos de este procedimiento no es un concepto pacífico. Se ha hablado, incluso en el lenguaje jurídico, no técnico, que la obra está terminada cuando, se cubren aguas, pero no es menos cierto, que es doctrina pacifica de las Audiencias Provinciales la que sienta que en todo caso, debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor, ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria.

No existirá Obra Nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, es decir, cuando la parte constructiva que afecte al actor esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado.

Pues bien, precisamente esto es lo que sucede en el presente supuesto, por cuanto en el hecho cuarto de la demanda se dice y reconoce que el demandado está construyendo un edificio contiguo al de la Comunidad actora y con su construcción ha ocupado la calleja particular o paso que comunica dicha avenida con la calle del Rosal, e igualmente ha cerrado en parte las vistas de las viviendas NUM002 y NUM003 ; que ha causado daños en las piedras del alfeizar de los balcones de dichas viviendas; impide el paso al propietario de la vivienda NUM004 cuando quiera acceder al trastero de su propiedad y ha causado daños y desplazado el canalón del edificio

La propia actora habla de hechos consumados como la propia ocupación o los daños causados, y examinadas las fotografías que se adjuntan con la demanda se puede comprobar que el demandado ha levantado en el solar contiguo un edificio de nueva construcción, con toda la estructura y cerramientos terminados, la cubierta terminada, las ventanas con sus huecos terminados, enfoscada la fachada, etc., es decir, solo le falta para su total terminación los remates interiores, de modo que la ocupación de la calleja particular o paso que comunica dicha avenida con la calle del Rosal, la limitación de las vistas de las viviendas NUM002 y NUM003 y la causación de los daños en las piedras del alfeizar de los balcones de dichas ya ha tenido lugar.

Todos los hechos que se atribuye al demandado ya se encontraban consumados y la obra culminada cuando se acudió a este procedimiento de suspensión de obra, como se desprende de la prueba practicada, concretamente de las fotografías acompañadas a la propia demanda. Ello es así, como también se infiere del hecho cuarto de la demanda, donde se habla de hechos consumados por la construcción del edificio de nueva planta colindante con el edificio de la Comunidad actora, todo lo cual, puesto en relación con las fotografías acompañadas a la propia demanda, se evidencia con toda claridad que, efectivamente, el edificio levantado por el demandado tanto en la parte que linda con el edificio de la actora, como en su totalidad estaba totalmente levantado y terminado desde el punto de vista jurídico cuando se presentó la demanda.

CUARTO.- Obviamente, los criterios de la sentencia de instancia sobre el concepto de obra terminada no se ajustan a los parámetros indicados anteriormente, pues la parte constructiva que afecte a la actora está terminada y consolidada, con independencia de que la obra está pendiente de obtener la oportuna licencia administrativa, o que aún no se hayan lucido los paramentos, o que dicha obra haya producido la invasión ilegítima de la calleja privada o causado daños en el edificio colindante, como dice la actora, siendo también irrelevante que las futuras obra puedan causar más perjuicios de los actuales, pues esta acción no pretende evitar futuros e hipotéticos daños.

Asimismo, si cuando el demandado continúe con la ejecución de la obra provoca más perjuicios, el perjudicado tendrá las acciones oportunas para exigir la reparación de los mismos, o la invasión en su propiedad, como las sigue teniendo en la actualidad, toda vez que, éste procedimiento no tiene efectos de cosa juzgada.

En consecuencia, la suspensión de la obra no es adecuada al fin perseguido, sin perjuicio de las acciones de que se encuentre asistida la Comunidad actora para resarcirse de los daños y perjuicios sufridos.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda y levantando la suspensión de la obra.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte actora al desestimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso al estimarse el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Serafin contra la sentencia núm. 376/11 de fecha 13 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 712/11, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos al demandado de la pretensión en su contra deducida, levantándose la suspensión de la obra.

Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.