Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 48/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000062/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 1 de febrero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 973/2009, Rollo de Sala nº 0000048/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega, seguidos a instancia del procurador Sr/a. PEDRO MIGUEL CRUZ GONZALEZ, en nombre y representación de Franco y María Purificación , asistido del letrado D/Dña. AGUSTIN LORENZO VIAS, frente a Leon .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Leon , representado por el Procurador Sr/a. JAVIER OTI HERNANDO, y defendido por el Letrado Sr/a. ANGEL MARÍA GARCIA GUTIERREZ; y parte apelada Franco y María Purificación ,

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta porPedro Miguel Cruz González, en representación de don Franco y doña María Purificación , contra don Leon y doña Flor , representados por el procurador don Javier Oti Hernando, y les condeno a que repongan el pavimento del vial de entrada de su vivienda sita en la CALLE000 , en el n.º NUM000 , chalet n.º NUM001 , del Municipio de Polanco, a la cota que tenía con anterioridad a la realización de una obra consistente en un recrecido en el suelo para albergar el carril de una puerta corredera de entrada a dicha vivienda en el plazo de 30 días a partir del siguiente al que esta Resolución sea firme o se acuerde su ejecución provisional, y que desestimo la demanda en todo lo demás; y que debo estimar y estimo parcialmente la reconvención interpuesta contra los actores y les condeno a indemnizar a los reconvinientes con 50 euros, más el interés legal".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de D. Leon se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente demanda y reconvención.

Insiste el recurrente en la falta de legitimación activa del actor y en caso de ser desestimada en la falta de legitimación pasiva del demandado.

La sala comparte íntegramente los argumentos del juzgador de instancia para desestimar ambas excepciones procesales, dando aquí por reiterados dichos razonamientos jurídicos.

El actor ejercita acción a fin de reponer el pavimento del vial de entrada a la vivienda del demandado a la misma cota que estaba antes de las obras. El fundamento de la acción es que la obra causa perjuicio a la vivienda del actor, por tanto, el titular del interés cuya protección se solicita con la demanda, no es la Comunidad de propietarios, sino el actor, propietario de la finca que sufre los perjuicios por las obras, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa.

Con respecto a la legitimación pasiva, con independencia de que el vial sea elemento común, quien está obligado a ejecutar las obras para que se restablezca la situación anterior es quien las ha hecho, en este caso el demandado, único que puede ser condenado a restablecer la situación anterior. Que el demandado tuviese autorización del Ayuntamiento y autorización de la Comunidad de Propietarios, no garantiza la debida ejecución de las obras. Hechas las obras y acreditado el perjuicio que la obra causa a un tercero, el único responsables es quien ha ejecutado las obras.

SEGUNDO. El recurrente impugna la estimación parcial de la demanda y base su impugnación en el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Para acreditar si la obra ejecutada por el demandado, agrava o no la servidumbre de aguas naturales que recibía la finca del actor, se han aportado tres pruebas periciales, la pericial acompañada con la demanda, la pericial acompañada con la contestación a la demanda y la pericial judicial. El juzgador de instancia da prioridad a la pericial judicial, razonando la valoración que hace de las tres periciales.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo de 2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurra en una valoración irracional, ilógica o con error ostensible o notorio.

La existencia de varias periciales no vincula al tribunal ni le impide valorar las mismas conforme a su sana crítica, sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre de 2010 dice " el juez valorará los dictámenes periciales con las reglas de la sana crítica" y no se vulneran dichas reglas cuando el juez a la vista de los diferentes informe periciales elige uno y no otro o las valora conjuntamente.

En el supuesto de autos, esta sala comparte la valoración realizada por el juzgador de instancia.

El perito judicial, que además había sido el arquitecto técnico de la obra, y tenía conocimiento de la misma, antes de elaborar el informe pericial es claro, las aguas Naturales discurren por el vial y parte entraban en la finca propiedad del demandado y otro parte continuaban su curso hasta la finca del actor; es cierto que la finca del actor siempre ha recibido más aguas que la del demandado; el perito también dice que con la obra ejecutada por el demandado, en concreto el recrecido de hormigón, hace que en la zona donde se ha instalado un carril para la puerta de acceso de vehículos no pueda pasar nada de agua; en la puerta peatonal donde no se ha instalado carril pero si recrecido de hormigón el agua pasa ligeramente por debajo.

El propio arquitecto del ayuntamiento en su inspección de la obra concluye que la obra impide el paso del agua que circula por el vial interior y que va a parar en su práctica totalidad a la rampa y rejilla del chalet número NUM000 , propiedad del actor.

No existe error alguno en la valoración de la prueba. El recurrente pretende con sus preguntas, sobre si se conoce cuánto agua entraba antes y cuanto entre ahora, sustituir el criterio objetivo y razonado del juzgador de instancia, por el suyo propio que lógicamente responde a un interés subjetivo, el suyo propio.

La obra a ejecutar es la que recoge el perito judicial. El juzgador en su sentencia, es claro, da prioridad, en todo, no sólo en la causa de la modificación de la servidumbre de agua sino también en las obras necesarias para volver a la situación anterior, al perito judicial.

La obra que recoge el perito es retirar el hormigón sobrante del lateral del carril de la puerta corredera y todo el hormigón de la puerta peatonal, manteniendo el triangulo de hormigón ejecutado por el actor. No es preciso quitar la puerta corredera ni el carril de la misma, sólo el hormigón sobrante del lateral.

TERCERO. Por último se impugna la estimación parcial de la reconvención. El recurrente alega la existencia de incongruencia al no tratar la sentencia de la obra ejecutada por el actor, consistente en un triangulo de hormigón. En primer lugar el demandado en su reconvención no solicita que se retire dicha obra ejecutada por el actor, sino que se le indemnice en los daños causados por dicha obra, el juzgador resuelve la acción ejercitada y valora los daños en 50 Euros.

Debe señalarse que el perito judicial es claro, ante las aclaraciones realizadas por el letrado de la demandada, le contesta: el triangulo de hormigón ejecutado por la actora es lo que permite que la obra que tenga que ejecutar el demandado, para volver la servidumbre de aguas de ambas fincas al estado anterior a la obra ejecutada por el demandado, sea exclusivamente retirar el hormigón sobrante del lateral de la puerta corredera y el hormigón de la puerta peatonal. Si no se hubiese ejecutado el triangulo de hormigón, la obra sería más compleja y perjudicial para el propio demandado.

Respecto a los arañazos de la puerta peatonal, el perito es claro, conoce que la puerta es galvanizada y valora dichos arañazos en 50 Euros, al entender que basta con pintar los mismos.

CUARTO. Conforme al art. 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. No existe ninguna estimación del recurso, simplemente una aclaración sobre las concretas obras que debe ejecutar el recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Dª Leon contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Torrelavega debemos confirmar la mismas, aclarando que las obras que debe ejecutar el demandado son las previstas en el informe pericial judicial, respuesta tercera, de la pericial propuesta por la parte actora. Con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.