Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 513/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 62/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 513/2010

JUICIO Nº 924/2007

En la Ciudad de Málaga a tres de febrero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CONSTRUCCIONES MARIN-HILINGER SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BELEN ALONSO MONTERO y defendido por el Letrado D. ANA ALONSO MONTERO. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. ROSA MARIA MATEO CROSSA y defendido por el Letrado D. JURADO VALLE, FRANCISCO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando íntegramente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra CONSTRUCCIONES MARIN HILINGER S.L., debo hacer los siguientes pronunciamientos:

A- Condenar a la demandada a realizar a su costa cuantas obras y reparaciones sean necesarias para la reparación y subsanación de las deficiencias existentes en el Conjunto Inmobiliario DIRECCION000 correspondientes a los siguientes elementos:1- Oxidos en la montera que cubre el vestíbulo principal, 2-Grietas en los cantos de los forjados de dos terrazas, 3-Entrada de agua a la planta primera del aparcamiento, 4-Entrada de agua a la planta segunda del aparcamiento, 5-Cuadro de Protección eléctrica en el cuarto del grupo de presión, 6-Humedades en la rampa de acceso al aparcamiento, 7-Humedades en torno a la red colgada del forjado del techo de la segunda planta de aparcamientos, 8-Jardineras sobre el recinto de la depuradora, 9-Cerramiento de la parcela al oeste, 10-Paseos de zonas comunes, 11-Videoportero, 12-Bancos de intemperie, 13-Papeleras y 14-Juegos infantiles.

B- Condenar a la demandada al pago de la suma de 1972 euros por los gastos de los informes periciales aportados por la actora más intereses legales en los términos del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de este sentencia.

C- Imponer a la demandada las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de enero de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Construcciones Marin Hilinger S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que la acción ejercitada es la decenal del artículo 1591 del Código Civil por vicios constructivos y otra por incumplimiento contractuales al amparo de los artículos 1127 y 1258 del Código Civil , y el demandante ha optado por ejercitar el régimen general de responsabilidad de carácter contractual de los artículos 1.101 , 1124 y 1964 del Código Civil , acumulado a ello el régimen especial del artículo 1591 del Código Civil , no haciendo referencia a la LOE.En segundo lugar, respecto de las deficiencias declaradas probadas, la parte apelante se allanó parcialmente a las mismas, pero considera que no entran dentro del ámbito del artículo 1591 del Código Civil , ni tampoco dentro del ambito contractual, los siguientes conceptos: Cerramiento de parcela al oeste; y en cuanto al resto de los incumplimientos contractuales denunciados, no se acreditan que fuesen comprometidos por la entidad recurrente en el contrato de compraventa, ni detallados en las memorias de calidades. No implicando un incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa ( alliud por alie) pues el inmueble se entregó y es habitable en sus zonas privadas y comunes, siendo unas obligaciones accesorias que tendrían un periodo de garantía de seis meses.Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra sentencia por la que se tenga por allanados a los defectos reconocidos, y por tanto, obligados a su reparación, desestimando el resto de las pretensiones, por tratarse de cuestiones de linderos ajenos a la litis, bien por no alcanzar la categoria de vicio o incumplimiento contractual, habiendo operado la prescripción en la posible acción que lo amparase.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinando las primera alegación realizada por el recurrente, conviene tener en cuenta que tal y como se establece en la disposición transitoria primera de la LOE , vincula la aplicación de la misma, a las obras nuevas para las que la licencia de edificación se solicite a partir del dia 6 de mayo de 2000, fecha de la entrada en vigor. En el caso de autos no es de aplicación puesto que la licencia municipal de obras es de fecha 10 de marzo de 2000. Y además en este caso la entidad demandada tiene el doble carácter de promotor y contratista, a los efectos de las deficiencias constructivas denunciados, ( SsTS 13 junio 1984 , 11 febrero de 1985 , 28 de octubre de 1987 , 9 de marzo de 1988 , 20 de febrero de 1989 , 9 de abril de 1990 , 17 de julio de 1992 , 27 de septiembre de 1993 , entre otras muchas,), y con mayor razón en el caso presente cuando la promotora demandada fue en su día la vendedora de las viviendas que presentan los defectos denunciados en la demanda. Por ello, la STS 20 de junio de 1995 proclama, en un supuesto como el que se contempla, que «es doctrina jurisprudencial ( Ss. 6 y 10 de octubre de 1992 , 29 de septiembre de 1993 , 2 de febrero y 25 de octubre de 1994 ) la expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables, lo que no ofrece duda en este caso, tanto si se considera «defecto de ejecución» como de «proyecto o diseño», la responsabilidad solidaria de la promotora». Lo que nos lleva a dejar igualmente especificado que la actora ejercita la presente acción sobre la base de un incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de los contratos suscritos con los distintos propietarios de las viviendas que forman el conjunto residencial, en tanto que la demandada venía obligada a entregar a éstos las instalaciones precisas para que los inmuebles estuvieran en condiciones de servir al uso para el que estaban destinadas, denunciándose por la actora la existencia de una serie de deficiencias que las hacen inadecuadas para su fin. Así las cosas, la actora ejercita una acción por entrega de cosa defectuosa o "aliud pro alio", derivada del defectuoso cumplimiento del contrato, al aparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que no le resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto para el ejercicio de las acciones edílicas o redhibitorias, ya que no se alega la existencia de vicios ocultos, sino defectuoso cumplimiento del contrato, por entrega de cosa con vicios o defectos que hagan impropio el objeto del contrato.El plazo de prescripción para esta ultima acción es de 15 años. Y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , el plazo de garantía o prescripción para los defectos constructivos y vicios del suelo es de 10 años, y de 15 años, si el contratista falta a las condiciones del contrato.

TERCERO.- Aclarado lo anterior procede analizar los defectos constructivos. Si bien existe un reconocimiento parcial de ciertos defectos sobre los que ha existido allanamiento, se procederá a examinar las cuestiones sobre las que existe controversia. En primer lugar, se analizará el problema de humedades en la rampa de aparcamiento, en los que existe una discrepancia sobre la superficie a reparar, así el Perito Judicial establece que en toda la superfice 93,50 m2, mientras que la parte apelante manifiesta que basta con una superficie de 15 m2, quedando esta manifestación en una mera alegación al no realizarse prueba pericial alguna acreditativa de tal afirmación.

En cuanto al problema del cerramiento de la parcela oeste, no es objeto de este procedimiento un problema de lindes, sino de incumplimiento de lo dispuesto en el contrato sobre cerramientos exteriores, y eso es lo que ha sido objeto de reclamación y de prueba pericial, constatando que ha existido un incumplimiento en el cerramiento conforme a lo dispuesto en el proyecto de edificación.

Lo mismo procederá respecto al resto de los incumplimientos contractuales tales como piedra natural en lugar de pavimento de hormigón, video portero de precio inferior, bancos en zonas comunes, 10 papeleras, zonas de juegos infantiles, todos estos previstos en el proyecto de ejecución tal y como aparece recogidos en el informe del Perito Judicial. No habiendo prescrito la acción tal y como se puso de manifiesto en el fundamento jurídico segundo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado, confirmando la resolución recurrida, dándose por reproducidos todos sus fundamentos jurídicos.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Construcciones Marin Hilinger S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.