Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 65/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00062/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 65/2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE BURGO DE OSMA

Procedimiento de origen: VERBAL 199/11

SENTENCIA CIVIL Nº 62/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal 199/11, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN DE BURGO DE OSMA, siendo partes:

Como apelante y demandado: Claudio , representado por el Procurador Sra. Soria Palomar, y asistido por el Letrado Sr. Velilla Alcubilla.

Y como apelado y demandante: Estanislao , representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Parra Posadas.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 15 de junio del 2011 se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma, por parte de la Procuradora Sra. Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Estanislao , contra D. Claudio , en procedimiento verbal, de cerramiento de hueco existente entre dos propiedades, siendo objeto de admisión a trámite por el órgano judicial en fecha de 27 de junio del 2011, acordando el señalamiento de día y hora para la celebración del oportuno acto de juicio.

SEGUNDO .- En fecha de 14 de diciembre del 2011 tuvo lugar el correspondiente acto de juicio, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO .- En fecha de 16 de enero del 2012, se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma , cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que estimando la demanda promovida por la representación procesal de D. Estanislao , sobre reclamación de obligación de hacer contra D. Claudio , a través de su representación procesal, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando al demandado al cerramiento inmediato del hueco abierto en la pared medianera que ha sido objeto de este pleito, y consta en el informe pericial, reponiendo en este punto la pared medianera al estado en que se encontraba anteriormente y todo ello a consta del demandado y con expresa imposición de costas al demandado".

CUARTO .- Tras el correspondiente recurso de queja, se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada en fecha de 17 de abril del 2012, que fue objeto de oposición por la parte actora en fecha de 10 de mayo del 2012, siendo enviada la causa para resolución del recurso a esta Sala en fecha de 21 de mayo del 2012, siendo designado Magistrado Ponente, demás miembros del Tribunal, y fijando ese mismo día para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo de discrepancia del recurrente estriba en entender que el hueco abierto por su parte no lo es en pared medianera, sino en pared propia. Y con el objeto de encajar el contador de luz.

La demanda fue interpuesta en fecha de 15 de junio del 2011, cuando el hueco abierto lo había sido en fecha de agosto del 2010. Habiendo existido un procedimiento penal, por denuncia interpuesta por daños por el actual demandante, que dio origen a diligencias previas número 512/2010 en el Juzgado de Instrucción del Burgo de Osma, que finalizaron con auto de sobreseimiento -firme tras ser desestimado el recurso de reforma- de fecha de 18 de marzo del 2011 . Es decir, desde la fecha de apertura del hueco, hasta la fecha de la interposición de la demanda, donde había transcurrido más de un año, el demandado no había procedido a colocar, aún, el contador de luz en dicho hueco. Circunstancia reconocida por el mismo en interrogatorio de parte, añadiendo que si no lo había hecho, era "porque le había denunciado el actor". Tampoco lo hizo, lógicamente, después de archivarse definitivamente el procedimiento penal, y por tanto, no estando vigente "denuncia" alguna. Durante los más de 3 meses existentes entre la fecha de archivo definitivo del proceso penal y la fecha de interposición de la demanda.

Lo que viene a querer acreditar que no era el motivo de instalar un contador la razón por la que abrió el hueco en la pared, sino por cualquier otra razón distinta que luego analizaremos.

En la diligencia de informe fotográfico tomada por la Guardia civil en el proceso penal e incorporada a la causa (folio 17), se indica por los agentes que "se había realizado un agujero del medianil entre ambos vecinos, a la derecha vivienda del denunciante (hoy parte actora), y a la izquierda, vivienda del denunciado (parte demandada). Observando igualmente como desde el hueco abierto quedaban descolgados unos cables.

En su declaración a presencia judicial en el proceso penal, y por tanto circunstancia que puede ser perfectamente valorada en este proceso civil como demostrativo de la realidad de lo ocurrido, el propio demandado indicó que "ha picado en la pared medianil, que ha tocado hasta el medianil, que el cable de la luz no ha quedado colgando, y que el medianil es de los dos". Circunstancia evidente si nos encontramos ante un muro medianero.

Habiendo determinado la Juez a quo, en auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal de 18 de marzo del 2011, en su fundamento de derecho único que "la cuestión estriba en la apertura de un hueco en pared medianera, y que no puede haber daños si el hueco se ha abierto sobre cosa propia, o al menos, de la que el denunciado pueda ser copropietario". Debiendo acudir, según la Juez a quo, como así efectivamente ha tenido lugar las partes al proceso civil correspondiente.

De lo que acabamos de aludir se deduce perfectamente que el hueco abierto por el demandado no ha tenido lugar en pared propia, sino en pared medianera, bastando con observar las fotografías abiertas incorporadas al proceso. Pero es que, según lo declarado por el mismo en interrogatorio de parte, afirmó que "había hecho un agujero con buena voluntad, para sacar un contador, y ver si podía sacarlo por ahí". Afirmando a continuación que hizo "el agujero en el medianil, porque su vecino, el actor, ha invadido la pared medianera y quería ver hasta donde había llegado". Es más la apertura del hueco lo hizo de tal forma que se permite ver una viga de madera de la casa del actor, tal como reconoció el propio demandado en interrogatorio de parte.

El hueco abierto tiene unas dimensiones de 0,25 metros de ancho por 0,29 metros de alto, tal como se recoge en informe pericial (folio 67).

La jurisprudencia ha venido definiendo la medianería como pared común a dos casas, así como medianeros son igualmente las paredes, muros, cercas, que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros y cercas que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de las fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas delimitadas, sobre las susodichas paredes o muros, constituyéndose de ese modo en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes, en una situación que viene a computarse jurídicamente como de copropiedad.

Ello conlleva, en cuanto a su naturaleza, que nos encontremos ante un condominio especial, manifestación de las relaciones de vecindad, que se traduce en una comunidad de utilización. Así se viene indicando que la llamada servidumbre de medianería puede calificarse más bien como condominio de uso y disfrute de la pared regulada por ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro limítrofe entre dos edificaciones, que de cierre, cerca, separación de dos predios rústicos o de uno rústico con uno urbano. Aún cuando existan opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería, parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 del CC, o sea copropiedad regida, aparte de su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación.

De tal manera que siendo la pared donde se abrió el hueco por la parte demandada medianera, es preciso valorar el contenido del artículo 581 del CC , donde señala que "en la pared medianera no se puede abrir ventanas ni hueco alguno, sin el consentimiento de otro medianero, y solo se podrá abrir en una pared no medianera contigua a finca ajena, donde podrán abrirse dichos huecos en determinadas condiciones fijadas en el artículo 581 del CC .

Siendo la pared donde se ha abierto el correspondiente hueco por el actor medianera, y no existiendo consentimiento del otro condómino, es claro que la apertura de dicho hueco es contrario a Derecho. Advirtiéndose que la falta de consentimiento viene acreditado en la interposición de la correspondiente denuncia penal tan pronto como se abrió dicho hueco, por el actual actor, y en la interposición de la demanda civil que ahora se resuelve.

En conclusión, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, lo que conlleva la necesaria confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En materia de costas, conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Las generadas en esta alzada han de ser impuestas al recurrente, lo mismo que le fueron impuestas al demandado las devengadas en la primera Instancia.

Firme que sea esta resolución, se habrá de dar a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Piedad Soria Palomar, en nombre y representación de D. Claudio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma, de fecha de 16 de enero del 2012, dictada en autos de juicio verbal número 199/2011 , seguido en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir (50 euros), por la parte apelante, el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.