Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 705/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00062/2013

S E N T E N C I A nº 62

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 739/08, Rollo de Sala número 705/12, entre partes, de una, como demandante apelante DON Mario , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANGELA SERVERA SOLER y asistida del Letrado DOÑA JUANA LILIAN VALLADOLID CUSHION y, de otra, como demandada apelada DOÑA Juana , representada por el Procurador de los Tribunales DON FREDERIC RUIZ GALMES y asistida del Letrado DOÑA ANTONIA VIDAL DE LA IGLESIA.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 1 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Angela Servera Soler en nombre y representación de D. Mario frente a Dña. Juana , absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

Condénese en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación el 13 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se ejercita por la actora la acción de revocación de donación y de reclamación de cantidad, alegando a tal fin y en síntesis que mediante escritura pública de 26 de octubre de 2001, donó a su hija, la demandada, a cambio de los servicios prestados y de los que ha de prestar, mientras viviera de sustento, alimentación, vestido y asistencia médica, teniéndolo en su casa y compañía si ello fuera necesario, la nuda propiedad de la finca registral NUM000 , reservándose para si el usufructo vitalicio de la misma; que tras sufrir un accidente de tráfico en fecha 5 de octubre de 2005, y al ser traslado al domicilio de la demandada, empezaron a surgir problemas de convivencia y de dejación que motivó que el actor abandonara la casa, regresando a su domicilio; que la demandada nunca dio cumplimiento a dicha obligación, disponiendo de la propia cuenta del accionante para satisfacer sus necesidades y en la actualidad no lo proporciona sustento, ni alimentación, ni vestido, ni habitación, ni asistencia médica; que además ha instalado una rejas que impiden el acceso al panteón de su propiedad y dispuso sin autorización y para si una vez rotas las relaciones de la cantidad de 1.500,- euros. Y tras considerar que tales hechos constituyen un incumplimiento de la condición impuesta en la donación, y causa de ingratitud, termina suplicando se revoque la donación efectuada, con restitución del bien donado y la cancelación de la inscripciones a que haya dado lugar en el Registro de la Propiedad, así como que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 1.500,- euros, con mas sus intereses legales y costas del procedimiento.

A dicha pretensión se opuso la demandada, al considerar que se califica erróneamente la naturaleza jurídica del negocio concertado entre las partes y que debe calificarse como contrato de vitalicio; que en cualquier caso se cumplió por la demandada con la prestación de servicios a que se obligaba; que los reintegrados de dinero que efectuó lo fueron a su orden y para darles el destino que disponía el propio actor; que cuando el demandante abandonó su domicilio, intentó continuar ateniéndole, atención que no pudo llevar a cabo por impedirle el actor cualquier acercamiento; y que la colocación de las rejas de la sepultura familiar, fueron encargadas por el propio actor, a quien nunca negó su acceso.

La sentencia de instancia tras analizar el contenido de la escritura pública, concluye que el contrato celebrado entre las partes no es una donación, sino de vitalicio, al que no son de aplicación las causas de revocación invocada; que no ha existido incumplimiento de las obligaciones de la cesionaria impuestas en el contrato; que no consta probado que la demandada dispusiera para sí de las cantidades reintegradas, y que las cuestiones relativas a la sepultura no guardan relación alguna con las obligaciones asumidas en el contrato; por todo ello, desestima en su integridad la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante, interesando en primer lugar se declare nula de pleno derecho la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al requerimiento efectuado a la CAM que no ha sido cumplimentado; y en segundo lugar, y por lo que a la cuestión de fondo se refiere, insiste en que la demandada no ha cumplido las obligaciones impuestas por la escritura de fecha 26 de octubre de 2001 y que la correcta calificación del negocio jurídico, es la donación modal.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del primer motivo de impugnación esgrimido por la recurrente, decir que para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril ) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley. La indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial, habiéndose señalado también, que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad, por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte.

Por otro lado, el artículo 465.3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia, lo que a su vez debe ser puesto en relación con lo igualmente dispuesto en el artículo 460 de la citada Ley que prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas, entre otros supuestos, que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia o las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse.

De lo anterior resulta que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos para poder apreciarse la nulidad de actuaciones siendo uno de los fundamentales, a los efectos de la pretensión de nulidad articulada en el recurso de apelación que se resuelve, que la infracción de normas o garantías procesales que haya causado la indefensión del recurrente lo haya sido en términos tales que no pudiera ser subsanada en la segunda instancia.

Pues bien como quiera que la totalidad de los escritos alegatorios formulados por las partes pueden y de hecho han sido reproducidas en esta alzada por la parte apelante, al igual que lo que sucede con la pertinencia de la prueba documental cuya petición de practica se reprodujo por la recurrente, siendo desestimada por este Tribunal mediante Auto de fecha 3 de diciembre de 2012 , la pretensión de nulidad de actuaciones ha de ser desestimada.

TERCERO.-Entrando en el análisis del resto de los motivos impugnatorios y referidos a la cuestión de fondo propiamente dicha, vaya por delante, que este Tribunal examinada las actuaciones y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el juzgador a quo y que descansa en una valoración lógica de las pruebas practicadas y en una correcta aplicación de las pautas que, en orden a la interpretación de los contratos, establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes el recurso que se examina.

En efecto, y aunque solo sea reiterar lo expuesto en aquellos razonamientos jurídicos, en orden a la reglas interpretativas de los contratos el primer criterio a tener en cuenta es el literal recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil que, caso de resultar suficiente para determinar el contenido y efectos de aquéllos, excluye la posibilidad de acudir con éxito a otras reglas de interpretación contenidas igualmente en el Código Civil, tal y como nos recuerdan, entre otras, las SSTS 2-11-1983 , 19-01-1990 , 7-07-1995 , 2-09-1996 , en las que se señala que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 del CC constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango prioritario y preferencial la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal.

En la Sentencia de esta misma Sección de fecha 14 de febrero de 2005 , en orden a las normas interpretativas de los contratos, ya se dijo que 'en el ámbito privado y en materia de obligaciones los pactos y contratos vinculan a quienes en los mismos son partes y al tenor literal de lo que disponen, rigiendo a este respeto la máxima in claris non fit interpretatio, o lo que es lo mismo, tan solo cabe acudir a métodos indiciarios para conocer la voluntad de los interesados (examen de los actos precedentes, coetáneos o posteriores) cuando las cláusulas resulten confusas, incongruentes, oscuras o contradictorias, de tal manera que no fuera posible conocer la verdadera o auténtica voluntad de los interesados ateniéndose al literal de lo pactado'.

Efectivamente, por lo que respecta a la interpretación de los contratos, el párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil establece que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas'. El párrafo segundo de dicho artículo dispone que 'Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'. Si dicha intención no fuere evidente, deberá aplicarse el artículo 1.282 del Código Civil -norma supletoria de la contenida en el artículo 1.281 párrafo segundo de ese Código.

Expresa concretamente a este respecto la STS de 20 mayo 2004 que 'Es doctrina reiterada de esta Sala la que siendo el criterio hermenéutico del art. 1281, párrafo 1º, el criterio preferencial y las normas contenidas en los demás artículos criterios interpretativos subordinados y complementarios' ( sentencia de 17 de diciembre de 2002 ); 'la alegada infracción de los arts. 1281 y 1282 supone una contradicción en cuanto el segundo sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible alcanzar, a través de ellos, cual sea la verdadera intención de los contratantes, añadiendo que tales normas tienen el carácter de subsidiariedad en su aplicación' ( STS de 1 de febrero de 2001 ).

Añadiendo la también STS de 30 enero 2004 'Y, es sabido que, en materia de interpretación prevalece, según reiterada jurisprudencia, la plasmada por la instancia en los términos, entre otras, de la Sentencia de 18-3-03 : '...Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289, ambos inclusive del C.c ., constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. 2-11-83 , 3-5 y 22-6-84 , 10-1 , 5-2 , 2-7 y 18-9-85 , 4-3 , 9-6 y 15-7-86 , 1-4 y 16-12-87 , 20-12-88 y 19-1-90 )'.

CUARTO.-Con base a tales fundamentos legales y doctrinales, este Tribunal tras revisar el contenido de la escritura pública de fecha 26 de octubre de 2001 y atendiendo a la claridad de sus términos no puede sino compartir, como se anticipó, los razonamientos expuestos por la juez de instancia y que le llevaron a concluir que nos encontramos ante lo que doctrinalmente se viene denominando contrato de vitalicio y definido como aquel por el que una persona cede a otra determinados bienes o derechos a cambio del compromiso que contrae la que los recibe de dar a la primera alimentos y asistencia durante toda su vida; no puede pasarse por alta que dicho contrato se formalizó ante Notario y no sólo se omite cualquier referencia a que se trate de una acto de mera liberalidad (donación) sino que expresamente se establecen las obligaciones que incumben a ambas partes litigantes y definitorias del aquel contrato, el actor transmite la nuda propiedad de la finca, que la demandada adquiere, 'a cambio de los servicios prestados y de los de prestar, con la obligación de dar al primero, mientras viva, sustento, alimentación, vestido, habitación y asistencia médica, según su posición social, teniéndola en su casa y compañía, si ello fuera necesario' y asimismo se pacta que 'el incumplimiento de sus obligaciones por la parte cesionaria actuará como condición resolutoria de la transmisión'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 28 de mayo de 1965 , ha venido admitiendo la existencia y autonomía del contrato de alimentos convencionales, bajo la denominación de 'vitalicio', con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, atribuyéndole un antecedente en el contrato de renta vitalicia, y entendiéndole con virtualidad suficiente, basada en el principio de autonomía de la voluntad, para subvenir a las necesidades de atención y cuidado de aquella personas que por haber alcanzado edad avanzada llegaban a un acuerdo con sus hijos o familiares cercanos, a fin de que se cedieran bienes o derecho a cambio del contenido de la prestación alimenticia.

Como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 , con cita a otras resoluciones ( Sentencia de 12 de enero de 2010, Sección 4 ª) 'la particularidad y seña de identidad que caracteriza estos contratos es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico que junto con el interés, también innegable caracteriza el contrato. La aleatoriedad es la esencia de este tipo de relaciones jurídicas en las que una parte recibe un capital asumiendo una obligación que, cualquiera que sea su valoración inicial, nunca podrán, hasta el momento del fallecimiento del cedente, calcular lo que a su coste concierne y lo mismo ocurre con el cedente que puede salir beneficiado o perjudicado según sus condiciones de vida y eso, la dependencia del azar en cuanto al tiempo de la eficacia del pacto, es lo que permite calificar el contrato como aleatorio sin que pueda decirse, porque el pensionista fallezca pronto, que ello origina un enriquecimiento injusto'.

Refiere la STS de 12 de junio de 2008 que 'esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral y el orden público, artículo 1.255 del Código Civil , y al que son aplicables las normas generales de las obligaciones ( SS 1-07-2003 Y 25-02-2007 , entre otras). La Sentencia de 1 de septiembre de 2006 precisa que es ésta una modalidad que participa en parte del carácter de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes'.

Y añade la STS de 25 de mayo de 2009 'De acuerdo con dicho contrato (contrato denominado vitalicio), una de las partes entrega a la otra alimentos o prestaciones de cualquier tipo que convengan, normalmente a cambio de la entrega de bienes, de manera que en dicho contrato la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código),es decir, aquello en consideración a lo que se hace la entrega a los efectos del artículo 1.274, es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la vida contemplada, no pudiéndose hablar de precio porque éste no existe ni tiene por qué existir ( STS 1-07-1982 ). La sentencia de 12 de junio de 2008 , con cita a la de 1 de septiembre de 2006 , dice que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide y en él (...) se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (asimismo SSTS de 1 de julio de 2003 y 9 de julio de 2002 ). En España, el vitalicio es un contrato atípico, por bien que en la ley catalana 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, se regula un contrato de acogida, de tipo oneroso, bilateral y formal, en cuya virtud se establece una relación de convivencia entre acogidos/do y acogedor, que tiene como finalidad procurar la subsistencia y asistencia de los acogidos, a cambio de un precio, que puede consistir en la transmisión de determinados bienes propiedad de los acogidos. En el derecho español, al ser un contrato atípico, rige la libertad de pactos, de modo que (...) justo porque es un contrato innominado (el término, como se dijo, es genérico), sin tipificación específica, habrá de regirse por los pactos, cláusulas y condiciones que las partes establezcan, con la cobertura legal, común a toda clase de vitalicio, como contrato oneroso que el Código regula, es decir la renta vitalicia, cuyas normas, establecidas en los artículos 1802 a 1808, ambos inclusive, habrán de ser aplicables, analógicamente, atemperadas a las especialidades de cada supuesto ( STS de 1 de julio de 1982 , así como las anteriormente citadas en esta sentencia)'.

QUINTO.-Determinado de este modo la naturaleza jurídica de este contrato y aún cuando las causas de revocación de donaciones esgrimidas por la accionante, no resultan de aplicación al caso que nos ocupa, a la vista de que se ha alegado el incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la cesionaria, y que según se dijo se contempló en la propia escritura como causa resolutoria, resta por analizar si ha resultado probado el incumplimiento denunciado.

Al respecto se ha de señalar que según la nueva legislación de este contrato introducido por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre ( arts. 1.791 y ss del Código Civil ), la extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni del caudal de quien lo recibe ( art. 1793 Cc ), característica que lo diferencia de la deuda alimenticia, ya que los principios que rigen son distintos, en un caso derivan de lo pactado y en el otro se trata de deberes derivados de la relación de parentesco o de la patria potestad. De acuerdo con esta idea tampoco se extingue por las mismas causas que la deuda alimenticia (art. 1.794), y de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente (art. 1.792).

Llegados a este punto, se hace necesario igualmente apuntar que tal incumplimiento no puede darse cuando es provocado por la actitud pasiva u obstativa a tal efecto de la otra parte, circunstancia que se aprecia concurre en el presente caso, desde el momento en que el resultado de la prueba practicada pone de manifiesto que la demandada, como obligada a la asistencia, ha venido cumpliendo con sus deberes hasta el momento mismo en que el actor decidió unilateralmente abandonar su domicilio y cesar todo contacto con su hija, quien pese a ello ha mantenido en todo momento su voluntad de cumplir las prestaciones a que se había comprometido. Y así el propio actor vino a reconocer en prueba de interrogatorio que desde que murió su esposa, era su hija la que se encargaba de sus cuidado personal (comida, lavarle la ropa) y aunque manifiesta que la asistencia que le prestaba no era adecuada ni frecuente, la veracidad de dicha afirmación ha quedado desvirtuada por la prueba testifical practicada a instancia de la demandada, en especial de las testigos Sras Clemencia y Leonor , quienes en el acto del juicio no dudaron en afirmar que desde que el demandado quedó viudo, se encargó de su cuidado la demandada, que jamás presenciaron ningún enfrentamiento ni discusión entre los litigantes, que incluso la demandada tuvo que dejar de trabajar para atender a su padre durante sus estancias hospitalarias y que les sorprendió que el actor abandonara la casa de su hija, donde estaba muy bien cuidado; aún mas la última de las testigos, reconoció que intentaron mediar para que se reanudara la relación entre ellos.

Como señala la STS de 1 de julio de 2003 'Aunque el contrato de que se trata, de naturaleza sinalagmática, está sometido a condición resolutoria, no se advierte aquí incumplimiento de la prestación imputable a los alimentistas, que mantienen su voluntad de observar las obligaciones a su cargo; por el contrario, es la actora quién, sin duda, vulnera el desarrollo de la convivencia alimenticia pactada al mantener una conducta obstativa a la efectividad de la misma, por lo que decae la petición concerniente a la resolución del contrato'.

Por otro lado, el hecho de que la demandada haya efectuado disposiciones o reintegros contra la cuenta que mantenía junto con el actor, carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, desde el momento en que no ha resultado probado que dispusiera de ellos en su propio beneficio, ni que con ellos se abonaran gastos que había asumido la demandada como obligación en el contrato, de hecho la propia demandada refirió que tales reintegros los efectuó siguiendo las indicaciones del propio actor, que era quien conservaba la libreta en su poder.

Por lo que se refiere al intento de apropiación por parte de la demandada de la indemnización que se abonó al actor por el accidente de trafico sufrido en el año 2005 o de la sepultura familiar, al venir referidos tales hechos como motivos de revocación de la donación, al amparo de lo dispuesto en el artículos 647 y 648, no resultan de aplicación al caso dada la calificación que se atribuye al contrato litigioso.

Por último apuntar que toda vez que el incumplimiento del contrato no cabe imputarlo a la demandada y por ello debe desestimarse la resolución contractual planteada en esta litis, queda a salvo el derecho de las partes, de sustituir la prestación de alimentos convenidas por una pensión actualizable, conforme determina el artículo 1.792 del Código Civil , o cualquier otra modalidad que se acomode mas a sus intereses, cuestión que al no haber sido ejercitada en el presente litigio, no puede ser ahora resuelta, salvo caer en patente incongruencia 'extra petita'.

SEXTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar los recursos de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a las partes apelantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANGELA SERVERA SOLER, en representación de DON Mario , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en los autos de Juicio Ordinario número 739/08, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.