Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1113/2011 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1113/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 748/2009

S E N T E N C I A Nº 62/13

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 748/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de Dª. Ana María incomparecida en esta alzada, contra D. Landelino , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. MARIUS LOPEZ GARCES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ana María , contra Landelino , se adoptan las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas del padre se establece de la siguiente manera los fines de semana alternos; en cuanto al modo de llevar a cabo tales visitas deberá estarse al acuerdo entre ambos progenitores teniendo en cuenta el superior interés del menor y en su defecto el siguiente: los fines de semana alternos de las 10 horas del sábado hasta las 17 horas recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno y desde las 10 horas del domingo hasta las 17.00 del mismo recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno, en ambos casos sin pernocta .

3.- El padre deberá abonar una pensión alimenticia de 150 € mensuales a favor del hijo, que deberá ingresar con carácter mensual entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente designada tal efecto por la madre y que deberá incrementarse anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya para la comunidad autónoma de Cataluña. Al margen de la pensión alimenticia señalada, el padre deberá abonar por mitad los gastos extraordinarios. Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Landelino , se funda en los siguientes extremos: 1) Excepción procesal de cosa juzgada. 2) Excepción procesal de Litispendencia; y 3), subsidiariamente, se deje sin efecto la pensión de alimentos, ya que se está consignando en el Tribunal de Instancia de Casablanca (Marruecos) y la actora tiene conocimiento de dicho depósito, tal como lo reconoció en el juicio. La Sentencia de instancia desestimó las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, que analizaremos en primer lugar.

A fin de dilucidar la apreciación o no concurrencia de las excepciones procesales alegadas, previamente debemos hacer referencia a las Sentencias o resoluciones dictadas y a los antecedentes procesales existentes entre las partes en relación a la pensión de alimentos del hijo común de ambas. En primer término, debe indicarse que ambos litigantes se divorciaron en CASABLANCA a instancia del demandado quién interpuso demanda de divorcio ante el Tribunal de Primera Instancia de Casablanca, quien dictó Sentencia en fecha de 13 de noviembre de 2007 . Esta Sentencia establece las cantidades que debía percibir la madre hasta el momento del nacimiento del hijo. No obstante, la madre presentó recurso de apelación contra esta Sentencia, cuyo enjuiciamiento correspondió al Tribunal de Casablanca que en fecha de 4 de diciembre de 2007 dictó Sentencia, estimando parcialmente el recurso, y aumentó el importe de la pensión de alimentos a percibir hasta el nacimiento del menor a la suma de 2.000 Dhs. mensuales. Posteriormente, la actora Doña Ana María presentó demanda de alimentos en fecha de 29 de enero de 2008 ante los Juzgados de Mataró, correspondiendo por reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró, quien en fecha de 27 de abril de 2009 acordó el archivo de las actuaciones al entender que esta cuestión estaba resuelta en la Sentencia de 4 de diciembre de 2007 del Tribunal de Casablanca.

Por otro lado, en fecha de 13 de marzo de 2008 la demandante presentó demanda ante el Tribunal de Familia de Casablanca solicitando la inscripción del nacimiento del menor, nacido en fecha de NUM000 de 2008, en el registro de Marruecos y alimentos a favor del mismo, ya que los alimentos de las Sentencias del año 2007 sólo contemplaban los alimentos a la madre hasta el nacimiento del hijo. No obstante, en agosto de 2008 la actora presentó un escrito de renuncia parcial ante el Tribunal Marroquí (doc. 3 de la demanda), que afectaba a la reclamación de alimentos. Posteriormente, en fecha de junio de 2009 presentó la demanda rectora de este proceso, en que reclamó la atribución de la guarda y custodia del menor y la fijación de una pensión de alimentos a favor del mismo, simultáneamente pedía la adopción de medidas provisionales coetáneas. El demandado, después de varias vicisitudes procesales para su localización, presentó declinatoria de jurisdicción invocando una Sentencia del Tribunal de Casablanca de 18 de marzo de 2010 , a consecuencia de lo cual el Juzgado de Primer Instancia núm. 4 de Arenys de Mar dictó Auto en fecha de 19 de abril de 2010 apreciando cosa juzgada porque existía una Sentencia del Tribunal de Casablanca de 18 de marzo de 2010 , acordando el archivo del proceso (pp. 259 y 159), sin embargo en fecha de octubre de 2010 acuerda la nulidad del Auto anterior por indefensión de la parte demandante (pp. 210 y siguientes). Al respecto debe indicarse que la Sentencia del año 2010 del Tribunal de Casablanca no ha sido reconocida en España y se trata de un proceso iniciado por una demanda del demandado presentada en fecha de 15 de febrero de 2010, posterior a la demanda de la actora ante los Juzgados de Arensys de Mar, ya que esta última se formuló en junio de 2009.

SEGUNDO.-El procedimiento de exequatur se encuentra regulado en la Sección II 'De las Sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros' del Título VIII 'De la ejecución de las Sentencias' de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en los artículos 951 a 958 , todavía vigentes. Asimismo en el ámbito de la Unión Europea, cuando se trate de reconocer y ejecutar una Sentencia dictada por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea, se aplica el Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000. En el presente caso, la Sentencia del Tribunal de Casablanca de 15 de febrero de 2010 no consta que se haya reconocido por los Tribunales españoles, por lo que no se puede exigir su aplicación en España.

Al respecto esta Sección en el Rollo 138/2012, resuelto recientemente, declaró: 'En sentencia de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2009 se decía que: 'La sentencia marroquí de divorcio no existe en España en tanto no sea objeto de exequátur ( artículo 956 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ). Una resolución inexistente no puede ser modificada. Tal pretensión debe encauzarse una vez concedida fuerza en España, ya sea en procesos separados o al mismo tiempo, reconocimiento y modificación, en el procedimiento adecuado, que no es el previsto en los artículos 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ... el Tribunal Constitucional ( STC 40/2009 de 9 de febrero ) 'ha declarado de manera reiterada que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 220/1993, de 30 de junio, F. 2 ; y 26/2008, de 11 de febrero , F. 5, entre otras). No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, F. 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, F. 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , F. 3, por todas)'. En definitiva, la sentencia marroquí de divorcio no existe en España en tanto no sea objeto de exequátur'.

Para que operen las excepciones de cosa juzgada o litispendencia es preciso la concurrencia de identidad de personas, cosas, causas o razón de pedir, requisito este último que no concurre. Por un lado, no existe identidad de causa, ni tampoco de cosas, en relación a la pensión de alimentos acordada el año 2007 por el Tribunal de Casablanca y por el Tribunal de Primera Instancia de Casablanca, ya que tales alimentos se referían a los que necesitaba la madre hasta el nacimiento del hijo. Por otro lado, en cuanto al proceso instado por la demandante ante el Tribunal de Familia de Casablanca en marzo de 2008 tampoco se aprecia identidad de causa, pues si bien al principio la actora también pidió alimentos para el hijo, posteriormente desistió de dicha reclamación, por lo que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada material. Por último, alega el apelante que a consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Casablanca de marzo de 2010 viene consignando las pensiones alimenticias en dicho Tribunal y que la actora es conocedora de esta circunstancia, alegando que a finales de 2011 había consignados 45.900 Dirrhems, equivalentes a 4.200 €, y que en la fecha de presentación del presente recurso de apelación había consignado 6.750 Dirhems más (unos 620 €), por lo que la suma total de lo consignado asciende a 4.820 €. Al respecto debe indicarse que esta Sentencia, aparte de tratarse de un proceso instado con posterioridad a la demanda presentada por Doña Ana María ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar, no ha sido objeto de reconocimiento en España conforme lo dispuesto en los artículos 955 y 956 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , razón por la que no puede ser invocada ante los Tribunales españoles, pues carece de eficacia en todo el territorio español. Por lo tanto, deben desestimarse las excepciones de litispendencia y cosa juzgada alegadas por el apelante demandado

TERCERO.-En cuanto a la pensión de alimentos el demandado realmente no combate la cuantía de la misma, sino que alega que es improcedente ya que la pensión alimenticia se está consignando ante el Tribunal de Casablanca sin que la actora retire los importes, pese a tener conocimiento de la consignación. Al respecto debe indicarse que las consignaciones efectuadas ante el Tribunal de Casablanca no producen eficacia en España, pues la Sentencia de marzo de 2010 de dicho Tribunal no ha sido reconocida en España.

Por otro lado, la pensión alimentos participa de la naturaleza de ser orden público, pues tratándose de menores de edad rige el principio tuitivo de protección de los menores, por lo que lo Tribunales y el MF deben velar para que se determine la correspondiente pensión de alimentos en sentido amplio ( artículo 259 CF ).

En cuanto a su cuantía debe recordarse que en esta materia rige el principio de proporcionalidad, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado el demandado percibe una prestación por desempleo de 426 €, según el certificado del SOC de 13 de diciembre de 2010, pero la economía de la actora también es precaria pues percibe una prestación en concepto de PIRM de 459,89 €, resultando que la Sentencia de instancia estableció una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones, por lo que también debe desestimarse el tercer extremo del recurso de apelación.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Landelino contra la Sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar , confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Landelino contra la Sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar , y, por ende, DEBEMOS CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.