Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 271/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Doña Nieves Marina Marina

Don Jesus Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 271/12

Procedimiento Civil nº 1175/11 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 62/2013

En la ciudad de Algeciras, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad 'Gruinsur S.L.', representada por el Procurador Sr. Del Valle Macías, contra la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida la entidad 'Banco Santander S.A.', representado por el Procurador Sr. Villanueva Nieto; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad mercantil Gruinsur S.L., contra la también mercantil Banco Santander Central Hispano S.A.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gruinsur S.L.; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo -habiendose adelantado al dia de la fecha-, y quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia desestima las peticiones de la entidad actora, consistentes en declaración de nulidad del contrato celebrado con la entidad demandada, en fecha 14 de Julio de 2008, así como nulidad del swap o permuta financiera y retrocesión de los apuntes contables por parte de la demandada, que, a la fecha de presentación de la demanda, ascendían a 841.301 euros, y ello al considerar que, la entidad actora mueve un volumen importante de negocio, habiendo concertado con anterioridad, el gerente de la demandante, Sr. Horacio , como socio de otra entidad distinta; de otro lado, estima que ha existido información por parte del personal de la entidad demandada, con conocimiento suficiente de sus obligaciones y que el producto suscrito generaba riesgos financieros.

Que, por la representación de la entidad recurrente, se impugna la sentencia de instancia que basa en los siguientes motivos: 1.- Carencia de conocimientos financieros del gerente de la actora, Don. Horacio , no habiéndose por la demandada, conocimientos financieros de productos derivados por parte de aquél, quien carece incluso de titulo de graduado escolar; incluso el empleado de banca que concertó el contrato carece de tal conocimiento, pese a su experiencia de 28 años en la profesión. 2.- Inexistencia de correcta y puntual información sobre la naturaleza y riesgos del swap de tipos de interés: No se ha probado dicha información de tipo individual, habiéndose aportado información en fecha posterior a la suscripción del swap; no correspondiendo el contenido del test a la realidad. 3.- Error en la valoración de la prueba pericial. Ha de apreciarse que, conforme a la prueba practicada, ha de llegarse a la convicción de que, en el momento de concertarse la obligación, no existía riesgo de subida del 'Euribor', sino que, existia una estabilidad en torno al 5%, careciendo de sentido el contratar este producto.

SEGUNDO.- Que, como ya ha establecido esta misma Sala, en resoluciones idénticas al presente caso, en sentencias de 10 y 18 de Septiembre de 2012 , en relación al tema de los contratos de gestión de riesgos financierosha sido estudiado ampliamente por los Tribunales a raíz de las demandas de particulares, personas físicas o jurídicas, en petición de nulidad de los mismos cuando han advertido que el contrato en cuestión no era un sencillo y tradicional contrato de seguro, sino algo bastante mas complejo que comportaba unos altos riesgos.

No hay unanimidad en cuanto a las peticiones de nulidad interesadas en los diferentes procedimientos interpuestos, y así la sentencia de 21-6- 2011 de la Audiencia Provincial de Salamanca, estableció: Como señala la sentencia de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha Audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, ' el contrato objeto de juicio, constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona 'swap').

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

En la mayor parte de las ocasiones, estos contratos de permutas financieras, no son contratos desligados de otros, sino que normalmente se ofrecen a los clientes como seguro -cobertura es la palabra exacta- ante las fluctuaciones de los tipos de interés, y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto de otras operaciones crediticias que el cliente tiene ya contratadas con la entidad bancaria. La forma normal es que el cliente se posiciona como un pagador variable, y tal circunstancia fue favorable mientras el Euribor tuvo trayectoria alcista; ocurre sin embargo, que en un determinado momento dicha tendencia se invirtió, y lejos de obtener el resultado ideado en un principio, las liquidaciones fueron negativas para el contratante y favorables para las entidades financieras. Es en este momento, no lógicamente antes, cuando empiezan a proliferar las demandas solicitando la nulidad contractual.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes .

Y, con relación a la informaciónque el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el Banco de España y la C..N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, artículo 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho Decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y 7).

Las clases de clientes pueden ser de tres tipos:

a). Clientes profesionales, aquéllos en los que se presume la experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, artículo 78 bis de la ley 47/2007 . Especificando en la misma quienes tienen tal consideración, pudiendo clasificarse en cuatro apartados: Uno relativo a entidades financieras, otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir, al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto. Así que el total de las partidas del activo sea superior o igual a 20 millones de euros. Que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros. Y que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. Y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.

b). Contrapartes elegibles (artículo 78 ter), son, básicamente, entidades e intermediarios financieros.

c). Clientes minoristas, que no son ninguno de los anteriores. Fundamentalmente los clientes individuales y Pymes.

El artículo 60 del RD 217/08 , fija con sumo detalles las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Entre ellas son de destacar el que ha de ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, ha de ser suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios, y no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

El indicado RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información precontractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis LMV.

TERCERO.- En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e informaciónen el mercado de productos financieros, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes; y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

En cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ).

En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS. de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS. de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal. Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas.

Por tanto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, si el producto que suscribieron los demandantes se publicitaba como una protección frente a la subida de los tipos de interés, si no puede estimarse debidamente acreditado que por parte de la entidad demandada se informara adecuadamente a los demandantes acerca del objeto y finalidad del contrato de gestión de riesgos financieros, así como, no solo de las ventajas derivadas en el supuesto de subida del tipo de interés, sino también del importante riesgo que asumían en el caso de producirse una bajada del mismo, y si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato, no puede sino concluirse que el demandante, al firmar el contrato en la creencia de que el mismo operaba como una especie de seguro para cubrir el incremento de riesgo financiero derivado de la subida del tipo de interés, incurriera en error sobre la misma esencia del contrato, ya que en realidad estaba concertando un producto muy diferente, el que ciertamente le cubría el incremento en la cuota por la subida del tipo de interés que en esos momentos se estaba produciendo, pero que también comportaba una desventaja de mayor cuantía en el caso de que se produjera una baja del tipo de interés, a la que por lo demás ninguna referencia se hacía ni en la ficha comercial del producto ni en las Condiciones Generales o Particulares del contrato.

CUARTO.- Que, la prueba practicada en las actuaciones, analizada la misma, viene a indicar que, el producto financiero analizado no fue solicitado por el representante de la actora, sino que, a través del Sr. Teodosio , empleado de Banco Santander en la época en que se suscribe el contrato, y que venia trabajando en dicha entidad desde 1981 al 2009, fue quien contactó con Don. Horacio , representante de Gruinsir, ofreciéndole este producto; todo ello, según se desprende de la declaración testifical del SR. Teodosio , quien no recuerda la forma de funcionamiento de este contrato en cuanto a los intereses, y reconociendo no haber explicado Don. Horacio que podría pagar anualmente unos 200.000 euros; de otro lado, el Sr. Miguel Ángel , a la sazón director de la entidad demandada, quien manifestó que 'entiende' que se explicó Don. Horacio , pro parte del director de zona de Banco Santander la operación y riesgos que conllevaba.

Considera la Sala que, la entidad financiera demandada, incumplió su deber de información que fue insuficiente y confusa, lo que ocasionó una creencia equivocada en el cliente del producto que contrataba, sin que pueda considerarse como parte de la información ofrecida la documentación de lo contratado que constituye el documento que firma el contratante corroborando su consentimiento.Teniendo el error carácter excusable pues el demandante no pudo conocer, en su condición de cliente los riesgos del negocio empleando una diligencia media...Existiendo falta de diligencia y transparencia al ofrecer al cliente un producto que no solicitó expresamente y con un riesgo desconocido, con omisiones que revelan una reticencia dolosa a informar sobre hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, lo que constituye también un vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato'...

Y esa explicación detallada para quien no se dedica habitualmente a negocios financieros no es adecuada ni suficiente con hacer constar en las condiciones que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación'. No son suficientes esas cláusulas, máxime cuando el demandante en la contratación de este tipo de productos, no ha quedado acreditado haya suscrito este tipo de contratos, en representación de la entidad actora en los últimos años. El hecho que sea el representante de la actora, una persona, como ella misma reconoce, sin formación, en cuanto carece de estudios minimos, ni siquiera el graduado escolar, no hace suponer que haya de conocer los riesgos de la operación a formalizar, ni dar por supuesto que, haya de darse por enterado en cuantas obligaciones recoge este nuevo tipo de contratación.

En cuanto a la prueba pericial practicada, la Sala no puede llegar a las mismas convicciones que el Juez a quo. Los peritos que depusieron en el juicio, los Sres. Carlos y Eulalio , llegaron a manifestar que en 2007, no se preveía una bajada del tipo de interés; as ello hay que objetarle que el contrato, se firma en Julio de 2008, donde la tendencia bajista se venia ya produciendo. De otro lado, el SR. Carlos , manifestó que, en la fecha en que se firma el contrato swap, 'había previsión de que el interés iba a bajar, con un escenario abruptamente bajista; por lo que considera que el contrato no era razonable'.

En consecuencia, en tales condiciones, donde la tendencia era a la baja de intereses, no era lógico ni congruente que se hiciera firmar al representante de la actora, dicho contrato, careciéndose de las informaciones ya expuestas, y con conocimiento de que, iba reportar pingües beneficios para la demandada, en detrimento de la actora.

Por tanto hubo error en el consentimiento que conlleva la declaración de nulidad de los contratos celebrados entre las partes, con revocación de la sentencia de instancia; debiendose proceder a la recíproca restitución de las prestaciones que se hubiesen intercambiado como consecuencia del contrato, y que a fecha de la demanda lo es favor de la actora en cantidad de 841.301 euros, cantidad ésta que habrá de restituir Banco Santander a la demandante, así como las que se produzcan desde dicho momento.

QUINTO.- Que, en cuanto a costas, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamosla misma, y debiendose efectuar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes, hoy litigantes, en 10 de Julio de 2008, al existir vicio en el consentimiento de la actora.

Segundo.- Procede la recíproca restitución de las prestaciones que se hubieren intercambiado como consecuencia del contrato las partes, y a que a fecha de presentación de la demanda arroja un saldo a favor de la actora en cuantia de 841.301 euros, cantidad a la que se condena a Banco Santander Central Hispano S.A. abonar a la actora, así como las que se hayan producido desde aquel momento.

No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.