Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 723/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 723/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN JUICIO CAMBIARIO Nº 401/12

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 62

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 723/12- los autos de Oposición Juicio Cambiario nº 401/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , nº NUM000 ' representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el letrado D. Manuel Córdoba Pérez contra 'L.A.M. Construcciones y Obra Civil, S.L.' representado por la procuradora Dña. Mª José Jiménez Hoces y defendido por el letrado D. Jesús Mª Hidalgo Tallón.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la oposición formulada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 de Granada, debo declarar y declaro no haber lugar a despachar la ejecución y que se proceda al levantamiento de los embargos preventivos, con imposición a la parte demandada en la oposición del pago de las costas devengadas en la misma.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de diciembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad demandante, como contratista y tenedora de dos pagarés emitidos por la comunidad de propietarios demandada el 9 de julio de 2011 por importe, cada uno, de 3.004'85 € y que resultaron impagados a su vencimiento, formuló contra la comunidad de Propietarios y promotora de las obras de rehabilitación del edificio de la comunidad llevadas a cabo por la actora, la acción cambiara en reclamación de su importe (6.009'70 €) e intereses. La demandada se opuso alegando la inexistencia de la deuda por falta de conclusión de la obra encargada y de reparación de determinadas partidas defectuosamente ejecutadas. La sentencia acogió la oposición y no dio lugar a seguir adelante la ejecución. Contra la decisión judicial se alza en apelación la contratista alegando que la acción por defectos de acabado está prescrita en aplicación del art. 17 de la L.O.E .; subsidiariamente a lo anterior, niega la existencia de partidas defectuosas que le sean imputables, por entender que no estaban comprendidas en el contrato ni fueron ejecutadas por ella, así como que la comunidad va contra sus propios actos, justificándose en un derecho de retención cuando las únicas reparaciones que se exigieron en su momento están ya reparadas y las reclamadas en el informe aportado por el arquitecto técnico, director de la ejecución de la obra, además de sobrevalorar los precios, incurre en causa de inadmisión ante la tacha de parcialidad, que se reitera en esta apelación, por razón de parentesco próximo con la presidente de la comunidad y otros moradores o propietarios.

Centrado así el objeto de esta apelación, conviene comenzar señalando, tal como hace la sentencia recurrida la amplitud con que la jurisprudencia, tras las precursoras Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2003 , 17 de abril de 2006 y 23 de diciembre de 2010 , reconoce en interpretación del art. 67 de la Ley Cambiaria , el derecho del deudor de oponer las excepciones causales de que dimana la deuda reflejada en el título cambiario (pagaré o letra de cambio) y razón por la que la nueva Doctrina legal vino a desterrar, a partir de la STS de 18 de enero de 2011 , la posición tradicional, incompatible con ese precepto y con el dictado de los arts. 824 y 826 de la LEC , que venían excluyendo, desde la llamada falta de provisión de fondos ahora reservada a la letra, o de inexistencia de causa o desaparición de la misma, única aplicable ahora al pagaré ( SSTS de 17 de abril de 2006 y 19 de julio de 2012 ), la posibilidad de oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus'(contrato no bien o rectamente cumplido o como es debido)a los supuestos de cumplimiento parcial o meramente defectuoso sin llegar a un incumplimiento esencial o grave ( 'no adimpleti contractus') propio del contrato no cumplido.

SEGUNDO.- En esta nueva línea y aplicada al contrato de obras, en los que la entrega de títulos cambiarios como medio de pago resultan habituales, se han pronunciado, además de la ya citada STS de 18 de julio de 2012 , la STS de 23 de enero de 2012 , que matizaba la posibilidad de oposición basada en meros defectos y cuyos reparos, a su vez, pronto desterraron las SSTS de 4 de junio y 5 de diciembre de 2012 .

Esta última sentencia, haciendo resumen de la Doctrina, enseña que 'El artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone que «el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él», de tal forma que -como afirmaron las sentencias 1.119/2003, de 20 de noviembre y 366/2006, de 17 de abril - «frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ».

Este régimen es aplicable al pagaré, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Cambiaría y del Cheque , -a cuyo tenor «serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68 )»- lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaría -incluso en el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, en el de exceso de la reclamación, cuando el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente que le sirve como causa externa -incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que puedan amparar su crédito en el título depurado de los vicios o defectos de dicho negocio o su ejecución, derivados de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso; es decir, cuando el acreedor cambiado no adquiere los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente.

...

La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente dispone en el artículo 824.2 que «[e]l deudor cambiarlo podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque », y en el 826 que «[p]resentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales», de tal forma que la oposición da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal dicha oposición, sino exclusivamente sustantiva. Dicho de otra forma, no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor «[l]a sentencia firme dictada en juicio cambiado producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente», y si bien se discute cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaría y de Cheque , ya que estas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto lleva a entender que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiados por un lado, y acreedor y deudor extracambiario por otro. En definitiva, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario. Y suprimiendo «el inutilis circuitus» que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero cuya naturaleza plenaria -por la falta de límite alguno de alegación, prueba y cognición- quedaría totalmente desvirtuada.

...

Lo expuesto no está en contradicción,añadía esta resolución, con la sentencia 21/2012, de 23 de enero , según la que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario «toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial», ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible.'.

TERCERO.-Entrando en la respuesta jurisdiccional al recurso procede recordar, tal como tantas veces ha dicho esta misma sección, entre otras, en nuestras sentencias de 15 de noviembre de 2005 , 3 de octubre de 2008 , 17 de diciembre de 2010 ó 27 de enero de 2012 , con cita a la STS de 24 de octubre de 2002 que el contrato de obra ciertamente comprende la total terminación y entrega de ésta, tal como se desprende del art. 1.544 del C.C . que destaca que la obra, como objeto de la obligación del contratista, alcanza a todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258 C.C .). El contrato de arrendamiento de obra, añade esta Sentencia, citando la STS de 30 de enero de 1997 , tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso, siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra que, como señala la Jurisprudencia (por todas STS 20 de noviembre de 2001 ), supone obligación de resultado.

Directa consecuencia de este planteamiento la constituyen dos precisiones más en orden a la obligación de pago en relación al resultado conseguido en la obra. Por un lado con cita de la STS de 20 de noviembre de 2001 que la Jurisprudencia admite que el comitente o dueño de la obra pueda negar, demorar o retener el pago mientras el contratista no ponga la obra a su disposición o no haya hecho entrega de la misma ( 'exceptio non adimpleti contractus') igual que cuando este cumple parcial o defectuosamente el trabajo encargado, ya que la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y no adolezca de vicio o defectos que disminuyan su valor o la utilidad perseguida ( 'exceptio non rite adimpleti contractus').

Por otro, que cuando esto ocurre, y el incumplimiento o los defectos son de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo la cosa impropia para satisfacer el interés del comitente, cabe proponer la resolución del contrato, o, en otro caso, acudir a las vías reparatorias, bien exigiendo la realización de operaciones correctoras bien mediante la reducción del precio ( SSTS 3 de enero de 1992 ; 8 de junio de 1996 ; 24 de septiembre de 1998 o 21 de marzo de 2003 ).

Pues bien, dicho todo lo anterior, la aplicación de una y otra Doctrina al tema de fondo que plantea el recurso no resulta fácil por la orfandad probatoria con que las partes han actuado en el proceso. Así las cosas, excepción hecha en el primer motivo ha de rechazarse de plano ante la invocada prescripción, extemporáneamente alegada e inviable, en aplicación del plazo de un año que el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación contempla en relación a los meros defectos de acabado. Ello, porque ni esta Ley, en su art. 2, al delimitar su ámbito de aplicación, resulta aplicable, a meras obras de rehabilitación como la de autos ni esta Ley deroga las normas propias del C. Civil sobre el contrato de arrendamiento de obra, que es la que en defecto de pacto regula la relación contractual o negocio causal del que traen causa los pagarés reclamados. Es más, aunque no fuera así, que lo es, la prescripción se rechazaría, pues ni se conoce la fecha de terminación ni se tiene en cuenta el plazo de ejercicio de la acción de 2 años del art. 18 de la LOE , ni sobre todo se conoce el día de inicio del cómputo del plazo o 'dies a quo' que incumbe a quién opone la excepción de prescripción.

CUARTO.-Resuelto ello, el acusado vacío probatorio de que adolecen las circunstancias y vicisitudes de la obra debió impedir en la instancia el acogimiento de la demanda de oposición. La sentencia, y en ello tiene razón la apelante, da por válidas y exigibles una serie de reformas valoradas sin ningún detalle ni concreción que haga fiable un importe, próximo a los 11.200 €, que parece calculado, sin posibilidad de fiscalización, con la intención de abarcar o aproximarse no solo a estos dos, sino a los cinco pagarés que según la demandada de oposición aún quedaban por atender. Pues bien, a juicio de este Tribunal de apelación, ninguno de los dos pagarés que son objeto de este proceso, pueden frenar la acción cambiaria y el compromiso de pago que reflejan los mismos: ambos fueron firmados y entregados en julio de 2010 (la fecha no se ha discutido) y llegado su vencimiento, al año uno y al año y medio el otro, de su entrega, fueron desatendidos en base a una lista de supuestos vicios, defectos o partidas inacabadas que, cotejados con el presupuesto de obra, no guardan aparente relación con las obras o reparaciones que ahora se reclaman, incluso, superan, en su valoración lo presupuestado en su ejecución y ni constan en unos casos que se contrataran, ni en otros se conoce si la reparación exigida es por cumplimiento defectuoso o por mala conservación de algunas de las partidas acometidas en su día, pero con la circunstancia de que ninguna de las tres concretas reclamaciones que la comunidad formuló a la contratista en junio de 2011, pocos días antes del vencimiento del primero de los pagarés que ahora se reclama, ya no se reiteran en el informe que sirve de base a la demanda de oposición, más aún, se acreditó que están cumplidas a excepción de la reposición de las bolas de bronce.

A mayor abundamiento, el importe, parece que sin IVA, en el que informe del perito de parte tasa las obras de reparación supera el 30 % del total del único presupuesto aportado a los autos y realizado al inicio de la rehabilitación, donde partidas ahora exigidas como las de electricidad, terraza o sustitución de puerta interior (zaguán) consten en ese presupuesto cerrado, ni tampoco la obra en concreto a realizar en la puerta principal, sobre todo en cuanto a sus dispositivos electrónicos y como no se ha aportado ninguna certificación de esa obra que comprenda esos trabajos aún fuera del presupuesto inicial, la Sala no puede considerar que traen causa del incumplimiento contractual que constituye el motivo de oposición.

En definitiva, más allá del arreglo y rehabilitación de la fachada y balcones; no consta ni lo que se hizo de más o fuera del presupuesto ni lo que se ha pagado y en concepto de qué se ha pagado. Tampoco consta probado que los algo más de 18.000 € en pagarés traigan realmente causa de retenciones, porque tampoco nada consta documentado al respecto que arroje luz sobre los extremos en controversia. Cantidad, además, algo desproporcionada en los porcentajes usuales y en relación a una obra cuyo importe el testigo fijó en unos 300.000 €. En consecuencia, carente de fuerza probatoria el dictamen pericial de parte, que ha sido impugnado, y no tanto por la tacha, como por no venir avalado por los hechos contractuales expuestos, ni justificados los precios que contiene, procede estimar el recurso en justa distribución de la carga de la prueba que correspondía a la Comunidad y sin perjuicio de lo que pueda acordarse y resultar de otros procedimientos cambiarios, de acreditarse los extremos que siendo imprescindible probar en éste, no se ha logrado y cuya consecuencia ha de perjudicar a la parte que tenía la carga de hacerlo, pues, tal como declara la Doctrina expuesta en la STS de 17 de abril de 2006 y reitera la de 19 de julio de 2012 , 'la inexistencia de causa que justifique la emisión del pagaré o la desaparición de la misma corresponde probarla a aquel que formula excepción'.

QUINTO.-Por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la deudora cambiaria las costas causadas en la primera instancia y no hacer expresa imposición de las de esta apelación al prosperar el recurso ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'L.A.M. Construcciones y Obra Civil, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en Juicio Cambiario nº 401/12, de 4 de octubre de 2012 , que se revoca y deja sin efecto acordando, en su lugar, seguir adelante la ejecución despachada contra la 'Comunidad de Propietarios Edificio AVENIDA000 , nº NUM000 ' hasta hacer completo pago a la actora de la cantidad de 6.009'70 € que devengará el interés legal del dinero desde el vencimiento de cada uno de los pagarés y por su respectivo importe, incrementado en 2 puntos hasta su pago y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las causadas en esta apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.