Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 346/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00062/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0002477 /2011

RECURSO DE APELACION 346 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1771 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 A NUM001

Procurador: GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

Contra: Teodosio , Carlos José , Juan Ignacio , FFC CONSTRUCCION, S.A., LANCE EUROPE, S.A.

Procurador: ANDREA DE DORREMOCHEA GIOT, JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, FLORENCIA ARAEZ MARTÍNEZ, JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 62/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1771/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 A NUM001 DE ALCOBENDAS, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE, de otra, como demandada-apelada, la constructora FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ, de otra, como demandada-apelada, la mercantil LANCE EUROPE S.A., representada por D. JUÁN TORRECILLA JIMÉNEZ, de otra, como demandado-apelado, D. Teodosio , representado por la Procuradora Dª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT, y de otra, como demandados-apelados, D. Juan Ignacio y D. Carlos José , representados por Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 A NUM001 DE ALCOBENDAS contra LANCE EUROPEA y FCC CONSTRUCCIÓN debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Condenar a dichas demandadas a reparar los defectos constructivos aparecidos en la edificación de la actora consignados en el informe pericial judicial obrante en estas actuaciones a excepción del contenido bajo el epígrafe 6.1 a).

b) Condenar a estas demandadas a pagar a la actora la cantidad de 22.665,10 €.

c) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Igualmente desestimando la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 NUM000 a NUM001 DE ALCOBENDAS contra D. Juan Ignacio , D. Teodosio y D. Carlos José debo declarar y declaro haber lugar a:

d) Absolver a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

e) Imponer a la actora el pago de las costas procesales ocasionadas a estos demandados.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en su totalidad, debiéndose estar a los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en el procedimiento ordinario nº 1.771/2007, del Juzgado de Primera Instancia n.º 83 de Madrid, iniciado por la demanda planteada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 a NUM001 , de Alcobendas (Madrid), en ejercicio de la acción por vicios o defectos constructivos del art. 1.591 del CC , para obtener de forma inmediata la reparación de los defectos y daños constructivos existentes en las viviendas y zonas comunes, contra LANCE EUROPE S.A., promotora de las obras; FCC CONSTRUCCIONES S.A., empresa constructora; D. Juan Ignacio , arquitecto redactor del proyecto básico y director de las obras; D. Teodosio , arquitecto técnico, parte de la Dirección Facultativa de las obras; y D. Carlos José , redactor del proyecto de ejecución y parte de la Dirección Facultativa de las obras. Se solicita en la demanda que se declare: 1) La responsabilidad, individualizada o solidaria, de la entidad promotora en todo caso, y respecto de los demás en función del resultado de la prueba, por los defectos y daños constructivos existentes en las viviendas y zonas comunes, recogidos en el informe pericial aportado. 2) Que se condene a los demandados que hayan sido declarados responsables, para que en el plazo que se estime, pero no superior a 30 días desde la fecha de notificación de la sentencia, efectúen las reparaciones de los defectos y los daños existentes, sirviendo como guía para las reparaciones determinadas el informe pericial y bajo la supervisión del perito D. Herminio o arquitecto designado por la actora. 3) Con carácter subsidiario se les condene para que, de forma solidaria o individualizada procedan a la reparación de todos los defectos, en particular la sustitución de todos los pavimentos exteriores sitos en la cubierta del edificio, las terrazas y en la planta baja de las zonas comunes, incluso aquellos que no estén deteriorados pero con probabilidad de deterioro. 4) Para el caso de que los condenados no ejecuten las reparaciones se les condene a abonar 1.176.996,05 € presupuesto de reparación de los defectos, gastos generales, beneficios industriales, IVA y gastos de licencia e impuesto municipal de construcciones y obras, o subsidiariamente 1.466.701,93 €. 5) En todo caso por el importe de las reparaciones ya efectuadas a cargo de la Comunidad de Propietarios, que abonen 22.665,10 €, más el pago de los intereses legales desde la interpelación judicial y de las costas procesales.

Posteriormente por escrito y en el acto de la Audiencia Previa celebrada con fecha 17 de noviembre de 2009, la parte actora renuncia al apartado 4 b del suplico, y la cuantía queda reducida a 632.213,10 € a las que descontados 65.644,20 € y sumados las 22.665,10 de las reparaciones efectuadas totalizan la reclamación en 589.234 €.

La demandada, a modo de resumen, manifiesta que la promotora LANCE EUROPE S.L., decidió realizar la promoción de las viviendas mediante la fórmula de Comunidad de Bienes, el objeto de los Estatutos de la Comunidad era la adquisición, de la parcela, la construcción y la adjudicación de las viviendas, trasteros, garajes, locales comerciales, con un contraprestación del 10% del precio total de cada vivienda, constituyéndose además, como parte de la comunidad a través de la empresa del grupo PAVILLON EUROPA S.L.; las obras se contrataron con FCC CONSTRUCCIÓN S.A., suscribiendo un contrato de ejecución en fecha 22-10-1998 y finalizaron el 29-9-2000; la recepción final tiene fecha de 24-11-2000, adjuntándose una lista con las 52 deficiencias observadas por la Dirección Facultativa, no habiéndose subsanado todas por parte de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., habiéndose levantado varias actas negativas por lo que no se ha hecho la recepción definitiva (que debió hacerse en el año 2001), por la Dirección Facultativa de la obra; en fecha de 14-10-2003, no estando hechas las reparaciones ni por la constructora ni por la promotora hubo una reunión de los representantes de la Comunidad de Propietarios y de todos los agentes de la construcción, levantándose nueva acta con los defectos existentes, remitiéndose a la constructora el 18-2-2003; FCC CONSTRUCCIÓN S.A, no solo no ha reparado los defectos sino que ha requerido en dos ocasiones a la Comunidad de Propietarios para que devuelva las garantías que obran en su poder (con fecha de 12-1-2005 y de 8-3-2005), alegando no estar conforme con los defectos por los que se reclama; el 8-3-2006 LANCE EUROPE S.L. requiere a la Dirección Facultativa a que fin de que procedan a enviar firmada la recepción de las obras, celebrándose una reunión el 4-4-2006, con representantes de LANCE EUROPE S.L., de la Comunidad de Propietarios, D. Juan Ignacio , D. Teodosio , y D. Carlos José , no acudiendo nadie de FCC, con este motivo se elaboró un nuevo listado de las deficiencias que se incorporó al Acta, y que termina con la manifestación de: ' por lo expuesto, la Dirección Facultativa no considera terminados los repasos, no pudiendo emitirse el acta de recepción definitiva' (Doc. nº 40 de la demanda); la CP requirió a LANCE EUROPE, S.L. para que rindiera cuentas de su gestión a la Comunidad y pusiera a su disposición con el exclusivo fin de realizar las reparaciones de los defectos de ésta las retenciones que obran en su poder.

FCC CONSTRUCCIÓN S.A instó el procedimiento ordinario nº 144/06, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, contra la promotora LANCE EUROPE S.L., en reclamación de la devolución de las garantías contractuales; en su contestación puso de manifiesto la existencia de multitud de defectos, que tienen su origen en la recepción provisional de las obras en noviembre de 2000; solicitando la intervención de la CP, a lo que el Juez no dió lugar; el citado procedimiento se suspendió con el fin de que las partes pudiéran llegar a un acuerdo. La CP contestó que se negaba a un acuerdo que supusiéra la devolución de las retenciones, el 5 de julio de 2007 se celebró el juicio oral, y se dictó sentencia el 6 de julio de 2007 , desestimando la demanda. Con fecha de 20 de diciembre de 2006, por la CP se manifestó su intención de proceder judicialmente y de no dar su autorización a ningún acuerdo que implicará la devolución de las retenciones a FCC, habida cuenta de la cuantía en que el perito Sr. Herminio , estimaba que la reparación de los defectos es muy superior al importe de las retenciones. Por encargo de la Comunidad de Propietarios se ha realizado un Informe pericial por el Arquitecto Superior D. Herminio , visado por el Colegio en fecha 17-7-2007 (Doc. nº 50 de la demanda), con una exhaustiva relación de todos los defectos existentes, de reparaciones efectuadas o presupuestadas, y con referencia a los gastos que han sido necesarios realizar.

Los demandados contestan oponiéndose a lo solicitado en la demanda, aunque por diversos motivos, para cada uno de ellos.

2.- La sentencia de instancia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 1.771/07, estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del PASEO000 números NUM000 al NUM001 de Alcobendas, condenando a las demandadas LANCE EUROPE S.A. Y FCC CONSTRUCCIONES S.A. a reparar los defectos constructivos aparecidos en la edificación consignados en el Informe pericial judicial, obrante en las actuaciones, excepto el epígrafe 6.1.a), y las condena a pagar las 22.665,10 €, por las obras que ha sido necesario realizar, no hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Absuelve a D. Juan Ignacio , D. Teodosio , y D. Carlos José , de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora las costas procesales ocasionadas a estos demandados.

A modo de síntesis, la sentencia considera, que no tienen responsabilidad los técnicos que intervinieron en el proceso, no se acredite que el proyecto estuviera mal redactado, y dieron las órdenes oportunas para que el constructor ejecutará correctamente las obras conforme al proyecto, además ante la defectuosa ejecución se negaron a dar su conformidad a la finalización definitiva de la obra por no haberse cumplido las previsiones del proyecto. Considera únicamente responsables al constructor y al promotor de los defectos existentes, y siendo todos los defectos puestos de manifiesto en el proceso de ejecución material, deben de ser repuestos por ellos, salvo en lo referente al solado, punto 6.1. a, del informe del perito judicial, informe que será el que sirva de guía para la ejecución y arreglo de los desperfectos. Respecto de las baldosas como se hizo un ensayo de su heladicidad, que dió por resultado que eran aptas para su colocación, estima que ha sido una deficiencia de fabricación, la que ha dado lugar a su degradación. Considera que deben de satisfacer los demandados el vaciado de la cámara que contenía vertidos de aguas fecales y restos de todo tipo sin que se pudiera esperar a la terminación del proceso.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 números NUM000 a NUM001 , de Alcobendas, basado en los siguientes motivos:

1º) Se impugna el apartado A) del Fallo de la Sentencia recurrida en cuanto al deterioro generalizado del material cerámico del pavimento de exteriores en toda la Urbanización :alegando: a) Infracción del art. 217 LEC en relación con el art. 1.591 del CC ; b) Concepto de ruina y la consideración fáctica y jurisprudencial de este defecto como ruinógeno; c) Infracción del art. 1.591 del CC por no condenar a todos los demandados intervinientes en la selección del material; d) No haberse declarado la responsabilidad conjunta y solidaria de todos los demandados; e) La responsabilidad, ex art. 1.596 CC del contratista respecto del suministrador y el fabricante; f). La reparación de los defectos debe de ser la contenida en los apartados 6 y 7 del Informe Pericial Judicial, en su totalidad.

2º) Infracción de las normas esenciales reguladoras de la sentencia, a tenor de lo previsto en los arts. 459 y 465 de la LEC . Se impugna el apartado D) del Fallo de la Sentencia, y de los Fundamentos de Derecho relacionados con el pronunciamiento.

3º) Infracción del artículo 394 LEC por la impugnación de los apartados C) y E) de la sentencia, relativos a las costas procesales.

Termina solicitando se dicte sentencia que revoque parcialmente la sentencia impugnada y acuerde:

1.- Se declare la responsabilidad conjunta y solidaria de las mercantiles LANCE EUROPA S.L. Y FCC CONSTRUCCIONES S.A en relación con el defecto ruinógeno existente en la edificación, consistente en el deterioro del pavimento cerámico colocado en las plantas bajas de las zonas comunes y de las terrazas de las viviendas, descrito en el apartado 6.1.a), relativo a zonas comunes y en el apartado 7º, relativo a viviendas privativas y cubiertas de áticos, ambos en el informe pericial emitido por D. Lorenzo , y condene a ambas a reparar el defecto, tomando como guía el informe pericial judicial.

2.- Se declare la responsabilidad conjunta y solidaria de los arquitectos D. Juan Ignacio , y D. Carlos José , y del aparejador D. Teodosio , como directores técnicos de la obra que fueron, en relación con el defecto ruinógeno existente en la edificación, consistente en el deterioro del pavimento cerámico colocado en las plantas bajas de las zonas comunes y de las terrazas de las viviendas, descrito en el apartado 6.1.a), relativo a zonas comunes y en el apartado 7 relativo a viviendas privativas y cubiertas de áticos, ambos en el informe pericial judicial emitido por D. Lorenzo , y condene a ambas a reparar el defecto tomando como guía el informe pericial judicial.

3.- Se declare la responsabilidad conjunta y solidaria de los arquitectos D. Juan Ignacio , y D. Carlos José , y del aparejador D. Teodosio , como directores técnicos de la obra que fueron, junto con las mercantiles LANCE Y FCC, en relación con el resto de los defectos contenidos en el informe pericial emitido por D. Lorenzo , y condene a estos a reparar dichos defectos, tomando como guía el informe pericial judicial, e incluyendo la reparación de los defectos incluidos en los apartados 6.4.b) y 6.5 de dicho informe.

4.- Proceda a imponer las costas procesales de ambas instancias a los demandados que resulten condenados.

5.- Proceda a absolver a la Comunidad actora del pago de las costas procesales de los demandados que resultaron o resulten absueltos.

SEGUNDO.-

En relación con el primer motivo del recurso, se impugna el apartado A) del Fallo de la Sentencia, en cuanto al deterioro generalizado del material cerámico del pavimento de exteriores en toda la Urbanización, alegando dentro del primer grupo de motivos los siguientes: a) Infracción del art. 217 LEC en relación con el art. 1.591 del CC . b) El concepto de ruina y la consideración fáctica y jurisprudencial de este defecto como ruinógeno. c) La infracción del art. 1.591 del CC por no condenar a todos los demandados. d) Por no haberse declarado la responsabilidad conjunta y solidaria de todos los demandados. e) La responsabilidad, ex art. 1.596 CC del contratista respecto del suministrador y el fabricante. f) La reparación de los defectos debe de ser la contenida en los apartados 6 y 7 del Informe Pericial Judicial. Dentro del segundo grupo de motivos la infracción de normas esenciales reguladoras de la sentencia a tenor de lo previsto en los arts. 459 y 465 de la LEC .

1º.- Respecto al primer grupo de motivos invocados por el recurrente, los que se hacen constar en los apartados primero, tercero y cuarto, a), c) y d), referidos al deterioro generalizado del material cerámico del pavimento de exteriores en toda la Urbanización, todas las partes reconocen que existe, pero no en su totalidad, aunque discrepen sobre la causa, el alcance del mismo y la responsabilidad de cada uno de los demandados, relacionado con la infracción del art. 1.591 del CC al no condenar a todos los demandados, pues considera que todos intervinieron en la selección del material defectuoso, de manera conjunta y solidaria.

En relación con la infracción del art. 217 de la LEC y el art. 1.591 del CC , es cierto que la doctrina y la jurisprudencia que desarrolla el art. 1.591 del CC , teniendo en cuenta que dicha norma no es en principio individualizadora, cuando no exista certeza sobre la causa concreta de la ruina, resuelve que se impone una responsabilidad objetiva, así se establece una imputación de responsabilidad a cargo de las personas que han intervenido en el proceso constructivo, si no puede determinarse el nexo concreto en el que participa cada uno, la responsabilidad es solidaria de todos ellos, entendiendo la solidaridad como un plus de garantía para el perjudicado.

En los presentes autos constan los siguientes informes periciales: por la parte demandante, del arquitecto superior D. Herminio (documento 50 aportado con la demanda), obrante a los folios 268 a 391de las actuaciones, que hace constar en su informe ' las baldosas presentan un grado de deterioro extremadamente importante, en forma de descascarillados de su superficie, cada vez más extensos y en aumento......las piezas más afectada son las que se encuentran en una situación de mayor exposición al clima....dicho deterioro es progresivo y acabará afectando a la mayor parte de la superficie cerámica.....es claro que el material no es adecuado para su uso en exteriores, bien por defecto de material (heladicidad o excesiva absorción de agua), bien por inadecuación para exteriores u otros motivos'.

El informe de la perito Doña Piedad del aparejador D. Teodosio , concluye:' el origen de las deficiencias detectadas se situaría fundamentalmente en un defecto puntual de fabricación de alguna de las baldosas cerámicas suministradas'

En el informe del perito D. Donato , de los arquitectos Juan Ignacio y D. Carlos José , consta: ' las deficiencias en forma de desconchones superficiales en aquellas zonas más expuestas a las acciones climatológicas parece relacionarse con fenómenos de heladicidad.........vendrían vinculadas a un hipotético defecto de fabricación o manipulación en obra del material y en ningún caso a la elección inadecuada del pavimento para su colocación en exteriores....'

El informe pericial judicial del Arquitecto Superior D. Lorenzo , obrante al folio 365 (número dado a todo el informe), de las actuaciones, en el apartado 6.1.a), pag.4, concreta: ' las baldosas cerámicas se encuentran en un proceso activo de degradación......se manifiesta en forma de lanchas o lentejones de diferentes tamaños.....es de destacar lo peligroso que resulta la utilización de estas áreas afectadas, por los constantes que son los bordes de las piezas desprendidas.......la causa de la degradación de las baldosas cerámicas no puede ser otra que un defecto de fabricación considerándose que no son adecuadas para su utilización a la intemperie.........se considera que atenta contra la habitabilidad .....dado que el deterioro es progresivo y peligroso....se propone y valora la sustitución de todo el solado realizado con este material empleado'.

Partiendo de la doctrina y jurisprudencia del T.S., la Sentencia de 30 de Junio de 2.005 , establece que la responsabilidad solidaria al hilo de la interpretación del artículo 1.591 del CC de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos. Sólo al quedar su responsabilidad perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural ( Sentencias T.S. de 7 de junio de 1990 , 16 de julio , 1 de octubre y 4 de noviembre de 1992 , 3 de octubre de 2002 ), de la valoración de todos los informes periciales resulta acreditado que el estado de las baldosas, se encuentran en un claro estado de deterioro progresivo, es peligroso y atentatorio a la habitabilidad, lo que sin duda, está causando graves perjuicios a la Comunidad de Propietarios, y que como afirma el informe del perito judicial van a ir en aumento. Aunque se trate de un defecto de fabricación, ya que se acredita que la dirección facultativa encargó un ensayo de heladicidad, dando como resultado que son idóneos para su colocación al exterior, debe de responsabilizarse de estos defectos a la empresa promotora y a la constructora, es decir LANCE EUROPE S.A. Y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ambos conocedores de los defectos existentes, desde el Acta de Recepción provisional (doc. nº 10 de la demanda), con el Listado de Repasos que se le adjuntaron (los folios 114 a 133 de las actuaciones), sin que hayan realizado ninguna subsanación de los mismos desde el tiempo transcurrido, y sin perjuicio de su derecho a reclamar al fabricante que sirvió las baldosas, asegurando su buen estado, conforme a la prueba realizada, confirmando así, la sentencia de instancia de condenar a las demandadas promotora y constructora en este motivo, de manera solidaria y conjunta.

En cuanto a la responsabilidad de los técnicos intervinientes, los Arquitectos Superiores D. Juan Ignacio , redactor del Proyecto Básico, D. Carlos José , Director del Proyecto de Ejecución, y del Aparejador D. Teodosio , el motivo del recurso debe de ser desestimado, al no apreciarse responsabilidad en los mismos, porque del conjunto de las pruebas practicadas y en especial de los Informes técnicos, se acredita que no existen vicios en el Proyecto en relación con los defectos concretos que se han acreditado, ni tampoco ordenes técnicas erróneas, que hayan contribuido al problema del deterioro del material, ni de los otros que se han puesto de manifiesto y resultan recogidos en el Informe pericial judicial, ni falta de control en la ejecución de la obra. Por lo tanto, no se aprecia responsabilidad ninguna de la dirección facultativa o técnica, en los defectos que se reclaman, ni falta del deber de vigilancia, en relación con la degradación del material de exteriores, situado en las zonas comunes, patios, terrazas y áticos de las viviendas; el material se seleccionó después de superar las pruebas realizadas en cuanto a su heladicidad, resultando teóricamente apto para las zonas exteriores; no fueron quienes decidieron su elección ya que el montaje es responsabilidad de la constructora; los técnicos no apreciaron en principio error o defecto en su colocación, fue más tarde, con la climatológia, cuando aparece este problema y se hace constar el mismo; además en todo momento han mostrado su interés en que los defectos fueran subsanados, mostrando su responsabilidad y correcta forma de responder de su trabajo desde el punto de vista profesional, insistiendo ante la promotora y la constructora en la necesidad de reparar los defectos apreciados en la obra; así el primer listado de deficiencias de la Comunidad de Propietarios se realizó por los técnicos en el Acta de Recepción Provisional de fecha 24 de noviembre de 2000 (documento nº 10 de la demanda), posteriormente en el Acta de 14 de octubre de 2003 (documento nº 13 de la demanda), con fecha 8 de marzo de 2006 se requirió por la promotora Lance a la Dirección Facultativa para que firmarán la recepción definitiva de las obras, que aun no estaba firmada, negándose a ello por la grave situación existente, citando expresamente, como consta en el doc. nº 37 de la demanda, que existe: ' una epidemia en las losetas de los pavimentos de las plantas bajas, terrazas y áticos, a primera vista debidos a la incorrecta cocción de las losas de gres con las que han sido soladas y que están produciendo graves deterioros que deberán ser subsanados por la empresa constructora FCC inmediatamente para no incurrir en lesiones más graves en aislamientos e impermeabilizaciones etc.', ' por lo que no es posible proceder a la firma de la recepción definitiva de las obras bajo las actuales circunstancias y en tanto no se subsanen todos las deficiencias' de 13 de marzo de 2006. Con fecha de 14 de abril de 2006 se levanta nueva Acta y se hace un nuevo listado de deficiencias y defectos que hay que arreglar, advirtiendo que mientras no se reformen, no considera la Dirección Facultativa terminada la obra y no procederán a firmar la recepción definitiva. Tampoco se ha acreditado que el problema de la mala cocción o fabricación de las losetas pudiera apreciarse inicialmente, de hecho no surgió inmediatamente después de su colocación, sino posteriormente.

2º.- Se invoca que la sentencia debió de haber estimado acreditada la naturaleza ruinógena de este defecto, en el apartado b) del primer grupo de motivos, y no lo ha hecho expresamente, incurriendo en una errónea valoración de la prueba.

La STS, Sala 1ª de 19 octubre 1998 , determina el concepto de lo que pueda entenderse por ' ruina', a efectos de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , responde a una continuada y uniforme doctrina emanada de la Sala, que puede compendiarse en la recogida en la sentencia recurrida en los siguientes términos: 'se refiere no sólo a los defectos que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción', amplitud la expresada, que está en línea con la manifestada en la sentencia de 29 de Enero de 1.991 EDJ 1991/802 - citada en el motivo - que entiende por 'ruina' no sólo aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando 'ruina funcional', es decir, el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia', y en línea, también, con la de la sentencia de 16 de Noviembre de 1.996 EDJ 1996/8344: 'ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción'. En definitiva la doctrina de la Sala 1º del TS sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias. En la STS de 22 de junio de 2001 , (RJ 2001, 5074), que considera ruinógeno es tipo de defectos que afectan al pavimento:' Evidentemente, estamos ante un vicio ruinógeno, conforme a la doctrina jurisprudencial conocida de esta Sala, que resulta abierta respecto de lo que se ha de considerar como anomalías constructivas y si bien la pavimentación no se presenta en este caso como decisiva para la seguridad del edificio, si afecta al uso cómodo de las viviendas al instaurar habitabilidad molesta que rebasa una tolerancia media...'.

El motivo del recurso debe de ser estimado, es indudable, de la valoración del conjunto de las pruebas periciales obrantes en autos, así como de la prueba practicada en el juicio, los interrogatorios, las testificales y ratificaciones de los peritos, cuyo visionado contribuye a la formación del juicio de valor, que el estado de las baldosas utilizadas tanto en las terrazas de las viviendas, áticos, y zonas comunes, se han ido deteriorado progresivamente, y que continua su proceso progresivo de degradación, por lo que resultan peligrosas y atentan contra la habitabilidad, además hace peligroso la utilización de estas áreas, pudiendo incurrir en otros defectos más graves como son problemas de aislamiento y de impermeabilización. Estas circunstancias constituyen realmente los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para la consideración de ruina funcional, no se trata, como se pretende por la parte demandada la promotora Lance que la ruina funcional se aprecie cuando los defectos tengan una envergadura o gravedad que excedan de las imperfecciones corrientes, haciendo impropia la cosa para su finalidad, tratándose de viviendas se impida su normal habitabilidad, sino que convierte el uso en gravemente irritante o molesto, en el presente caso además de todo ello, es peligroso y tiene riesgo de incurrir en lesiones más graves por complicaciones de aislamiento o impermeabilización, como se pone de manifiesto en el informe del perito judicial.

3º.- Deben de ser desestimados las dos últimas referencias alegadas dentro de este motivo, apartados e) y f) por el recurrente, la primera referente a la responsabilidad ex art. 1.596 del contratista respecto del suministrador y el fabricante del material, debe de ser desestimada, porque no habiendo sido objeto de debate en primer instancia, no procede valorar la pretensión, y la segunda porque debe de valorarse con el motivo siguiente, para una mejor comprensión.

En relación con la Infracción de las normas esenciales reguladoras de la sentencia, a tenor de lo previsto en los arts. 459 y 465 de la LEC , considera el demandante-recurrente, que la sentencia condena a reparar todos los defectos descritos en el apartado 6.1 excepto el 6.1.a), precisamente el relativo a la reparación de las baldosas situadas en las zonas exteriores, comunes y de las viviendas, terrazas y patios, cuando precisamente por su estado se han producido otros defectos que hay que reparar, relativos a las humedades, filtraciones y encharcamientos, se incurre en contradicción al amparo del art. 218 de la LEC .

De la valoración que de las pruebas hace la propia sentencia se ha de concluir que el Juzgador de instancia tras estudiar y ponderar cada uno de los Informes obrantes, a los que hace referencia, pese a las impugnaciones de las periciales de las partes, consideró necesario el nombramiento de un perito judicial, prueba propuesta por parte de FCC y por la propia parte demandante, pese haber presentado el suyo propio. El informe del perito judicial designado, el Arquitecto Superior D. Lorenzo (folio 365 de las actuaciones), sin duda ha sido muy esclarecedor para poder valorar los defectos existentes, sus causas, consecuencias y la valoración económica de los mismos.

Por ello se evidencia que se ha realizado una valoración de cada uno de los Informes y del conjunto de los mismos, conforme a las reglas de la sana critica, y que en base a la libertad de apreciación del Juzgador, en el estudio que ha realizado, no puede afirmarse que solo ha tenido fuerza vinculante el informe del perito judicial, sin perjuicio de que, como la propia Sentencia expresa el Juzgador considera que es el que ha de servir de guía para la reparación por su objetividad no cuestionada. De acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C ., estas pruebas se encuentran sujetas a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.S., Sala 1ª de 30 junio 2005 , '... La prueba pericial es de libre valoración.... y como otras, se apreciara según 'las reglas de la sana crítica', sin estar obligados los juzgadores, por otra parte, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno ( Sentencia de 2 de octubre de 1990 )'.,aunque sin necesidad de entrar a la valoración y consideración de las discrepancias meramente técnico-científicas que se refieren en el análisis comparativo de los respectivos informes.

Por último se ha de concluir que las soluciones del Informe del perito judicial tienen una finalidad reparadora, sin perjuicio de que en ocasiones y para cumplir la finalidad perseguida de que desaparezcan los defectos existentes, de un modo eficaz y permanente, se hayan de reconstruir determinadas patologías o defectos, como la sustitución de las baldosas, que constituyen el motivo de la consideración de ruina funcional de la finca, por el proceso activo de degradación y de deterioro progresivo y peligroso, para utilizar las áreas afectadas y que al ser activo tiende a incurrir en lesiones más graves de aislamiento y de falta de impermeabilización y atenta contra la habitabilidad, debiéndose estar a la propuesta del perito judicial de sustituir todo el solado.

Valorando los dictámenes periciales obrantes y en especial el judicial, según las reglas de la sana crítica como dispone el artículo 348 de la ley Procesal Civil , no puede compartirse la respuesta judicial de que se han de excluir las reparaciones del apartado 6.1.a) y 7; del citado informe, máxime cuando precisamente estos defectos, referentes al pavimento de las baldosas, constituyen el principal motivo de la ruina funcional que se ha apreciado en el motivo anterior. El Juzgador de instancia los excluye porque el resultado de las pruebas de heladicidad que se realizaron las dieron aptas para su finalidad y colocación no siendo detectables por ningún técnico a simple vista en el exterior, que realizadas, no obstante ello, el resultado de su utilización ha sido tan grave, como se ha puesto de manifiesto en los informes periciales, en los defectos existentes, los mismos, por los que la propia Dirección Facultativa no ha firmado la recepción definitiva de la obra, y que han sido puestos de manifiesto en el apartado anterior. Por lo que ha de estimarse el motivo del recurso y concluir que se debe de incluir la obligación solidaria y conjunta de la promotora y de la constructora de reparar los defectos incluidos en el apartado 6.1.a) y 7º del informe del perito judicial, en lo referente a la sustitución de las baldosas en zonas comunes y terrazas de las viviendas privativas y cubiertas de estás.

TERCERO.-

En segundo lugar se impugna el apartado D) del Fallo de la Sentencia, y de los Fundamentos de Derecho relacionados con tal pronunciamiento. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia para extender la condena a los Arquitectos y al Aparejador, de manera conjunta y solidaria por todos los defectos existentes.

Centra el debate la recurrente en que las deficiencias debieron de ser resueltas durante la ejecución de las obras, y no alegarlas y exigirlas después de terminadas las obras, así como a que no cumplieron con su obligación de vigilar la obra. Se hace referencia a los siguientes problemas: el encharcamiento en las plantas bajas, la cerrajería, la deficiente ejecución de los falsos techos de escayola, fisuras en el tabique interior, grietas en los muros medianeros, humedades en diversos puntos de la urbanización.

De la valoración conjunta de la prueba hay que tener en cuenta cada supuesto, así en el caso de las fisuras en el tabique interior y de las grietas en los muros medianeros, por haber aparecido con posterioridad por lo que no las pudieron incluir en el listado de reparaciones inicialmente hecho por la Dirección Técnica; en el caso de los falsos techos de escayola porque según los peritos se debe a una mala ejecución; los problemas de cerrajería, sin perjuicio de la modificación del proyecto, no se acredita que sea responsabilidad de un facultativo concreto; los encharcamientos de plantas bajas, en el Informe del perito judicial se pone de manifiesto que no se trata de problema general, sino de encharcamientos en determinadas áreas, que se deben a una mala ejecución y las humedades en diversos puntos de la urbanización, guardan relación con el punto 6.1.a) del Informe pericial judicial, por lo que debe de estarse a lo resuelto en el mismo.

En relación con la responsabilidad de los Arquitectos y del Aparejador, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, dando por reproducidos los fundamentos del anterior apartado de esta sentencia, se considera como reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por la Jurisprudencia la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante dentro de la prueba testifical, documental referida, declaraciones de las partes, y periciales, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no fueran ajustadas a derecho y a las reglas de la lógica y la sana critica.( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras), debiéndose excluir de responsabilidad a los técnicos, Arquitectos y Aparejador, quienes siempre han defendido la necesidad de reparar los defectos señalados, negándose a firmar la recepción final de la obra frente a la promotora y constructora.

El motivo por lo tanto, debe de ser desestimado, no solo porque se trata de deficiencias de carácter puntual y no generalizadas, sino que la existencia de los mismos se detectó en la supervisión de las obras, no habiéndose acreditado la responsabilidad de los técnicos en estos defectos, sino que fueron ellos mismos quienes hicieron la relación de los defectos existentes y elaboraron la Lista de Reparos del Acta de Recepción Provisional, ordenando su reparación antes de la suscripción del Certificado Final de la Obra, y posteriormente no firmando el Acta de Recepción Definitiva de las Obras al seguir existiendo defectos pendientes de subsanar, que correspondían realizar al ejecutor material así como al promotor exigirlos.

CUARTO.-

El tercer motivo alegado es la impugnación de los apartados C) y E) de la sentencia relativos a las costas procesales, por la aplicación automática e inmotivada del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de la LEC .

El art. 394.1 de la Ley Procesal Civil dispone:' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'

Se trata de una regla general, el principio del vencimiento, aplicable a la totalidad de los procesos, siempre que no tengan una norma específica al respecto. Se exceptúa esta regla general, con la previsión de una excepción a la regla general aprecie y razone que existen serias dudas de hecho o de derecho, ampliando la concepción de la LEC de 1.881 que exceptuaba exclusivamente la concurrencia de circunstancias excepcionales.

Por dudas de hecho deben de entenderse aquellas que los propios hechos objeto del litigio, a través de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose, sin embargo su existencia cuando medía discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia.

En el presente procedimiento es indudables, que existen serias dudas de hecho y de derecho, como se advierte de los temas planteados, objeto del recurso, y que no se pueden objetivizar hasta no concluir todo el estudio final del presente recurso, debiendo la parte actora dirigirse contra todos los intervinientes en la demanda, para un mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que se considera que no procede imponer las costas de la primera instancia en relación con los Arquitectos y el Aparejador, a la parte demandante, aun cuando no ha sido condenados, y estimándose en parte el recurso y la demanda, deben de asumir cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

Estimándose en parte el recurso y en parte la demanda no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la L.E.C .

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso y en parte la demanda, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 - NUM001 de Alcobendas, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, recaída en los autos 1.771/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid , declarando la existencia de ruina funcional en la citada Comunidad, condenando:

1.-A los demandados LANCE EUROPEA S.A. y a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. a reparar los defectos constructivos aparecidos en la edificación consignados en el Informe pericial judicial obrante en estas actuaciones, incluyendo todo el epígrafe 6.1.a) y 7.

2.- Absolviendo a los demandados D. Juan Ignacio , D. Teodosio , y D. Carlos José , de las pretensiones deducidas en su contra.

3.- Sin imponer a la parte actora el pago de las costas causadas en la primera instancia, de los demandados absueltos, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- No se hace imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a