Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1262/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00062/2013

Rollo Apelación Civil nº: 1262/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal de Medidas paterno-filiales que con el número 2126/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Macarena (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Cano Marco y dirigida por el Letrado Sr. Soria Fernández-Mayoralas; y como parte demandada y ahora apelada, D. Artemio (N.I.E.: NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Lentisco Morales. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de octubre de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Macarena contra DON Artemio , debo declarar y declaro improcedentes las medidas extramatrimoniales solicitadas, condenando a la demandante al abono de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en infracción procesal y en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1262/12, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima, por falta de competencia objetiva, la acción ejercitada por la actora D. Macarena contra el demandado D. Artemio , tendente a la adopción de las correspondientes medidas de alimentos y guarda y custodia de la hija menor Selena Candela, nacida en la relación de convivencia ' more uxorio' mantenida por los litigantes.

La citada sentencia desestima la demanda, por entender, que conforme a lo dispuesto en el artº. 22.3 y 4 de la L.O.P.J ., la competencia en materia de medidas de protección de menores viene atribuida a los Tribunales Españoles cuando el hijo tuviera su residencia habitual en España.

En este caso, la hija menor se encuentra viviendo actualmente en Bolivia, por lo que el Juzgado de instancia carecería de competencia al respecto.

La citada parte actora muestra su disconformidad con el citado pronunciamiento judicial e interesa su revocación alegando, de un lado, que la decisión del juzgador de instancia declarando su falta de jurisdicción no se acomodaría a los cauces procesales previstos en tal sentido. Alega además, que la competencia recae sobre los Tribunales Españoles.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la cuestión de fondo que plantea referida a la competencia de los Tribunales Españoles para conocer de la pretensión objeto de la demanda, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la resolución recurrida.

Se alega inicialmente, por la parte apelante, que la decisión del Juzgador, desestimando la demanda a instancia del demandado Sr. Artemio , por carecer de competencia internacional para conocer de la misma, no se ajustó a las correspondientes previsiones procesales, ya que dicho demandado debió denunciar por declinatoria, como señala el artº. 39 de la LEC , la citada falta de competencia internacional, lo que no efectuó, limitándose a contestar la demanda y por tanto sometiéndose a la competencia de los Tribunales Españoles.

Estima este Tribunal, que si bien es cierto que el Sr. Artemio no denunció dicha falta de competencia a través de la vía procesal prevista legalmente al respecto, ello no constituye óbice alguno para que el Juzgador pueda en cualquier momento del procedimiento apreciarla de oficio, tras la correspondiente audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, como, en efecto, sucedió en este caso en el acto del juicio. Téngase en cuenta que la competencia de los Tribunales Españoles constituye una cuestión de orden público supervisable de oficio por los Tribunales.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-En distinto sentido, en cambio, cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación, relativo a la competencia de los Tribunales Españoles, que alega la parte recurrente, para el conocimiento de la adopción de las medidas de guarda y custodia y alimentos de la menor Selena Candela.

Y ello se afirma así por este Tribunal, porque en este caso, referido al establecimiento de medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de una menor, hija de los litigantes, en el marco de las relaciones paterno-filiales la competencia corresponde a los Tribunales Españoles conforme a lo dispuesto en el artº. 22.3º de la L.O.P.J ., que en materia de protección de la persona o bienes de menores o incapacitados, atribuye tal competencia en el orden civil a dichos Tribunales cuando el citado menor tuviera su residencia habitual en España.

Consta acreditado que la menor Selena Candela, nació en España, concretamente en Murcia, donde además se localizaba el lugar de la residencia habitual del citado núcleo familiar, integrado, además de la menor por sus padres, los ahora litigantes de nacionalidad boliviana. El hecho de que Selena Candela resida en la actualidad, con carácter transitorio, en una población de Bolivia, que constituye el domicilio de sus abuelos maternos, no altera, en modo alguno, el cuestionado fuero competencial. Téngase en cuenta que esa estancia que se prolonga durante casi un año aproximadamente, no tiene carácter definitivo, ya que sus padres continúan residiendo en España donde se ubica la vivienda familiar, y porque, en definitiva, y conforme a lo dispuesto al respecto en el Código Civil (artº. 40 ) no cabe reputar como residencia habitual, el lugar de residencia de una persona por un tiempo determinado. Es por tanto Murcia el lugar de la residencia habitual de la menor, por ser el lugar donde ha vivido habitualmente desde su nacimiento y donde se encuentra, como decimos, el núcleo familiar en el que se integra.

En consecuencia se impone la acogida del presente recurso, declarando la competencia internacional de los Tribunales Españoles (el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en esta caso), para el conocimiento y adopción de las medidas solicitadas, que fueron desestimadas por improcedentes por el Juzgado de instancia, al entender que carencía de competencia al respecto.

CUARTO.-La citada estimación del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ) y tampoco sobre las de la instancia.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Cano Marco en representación de Dña. Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio Verbal de Medidas paterno-filiales nº 2126/11, debemos REVOCARla misma y en consecuencia debemos declarar la competencia internacional de los Tribunales Españoles (Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia) para el conocimiento de dicha demanda en relación con las medidas de guarda y custodia y alimentos de la menor Selena Candela, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada y tampoco sobre las de la instancia.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.