Sentencia Civil Nº 62/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 229/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 229/2012

Autos nº 285/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a once de febrero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 285/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Luis Andrés , representado por el Procurador Dª Patricia Cabrera Aguirre, y asistido por el Letrado D. Yeray Ríos Torres, contra Dª Felisa , representada por el Procurador Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistida por el Letrado Dª Nayra Santos Medina, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 17 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sr. Cabrera Aguirre , en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra D.ª Felisa , asistida de la letrada Sra. Santos Medina, y representada por el Procurador Sra. Ripollés y siendo parte el Ministerio Fiscal., acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Nicol a la progenitora, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo

2.- Se fija el régimen de visitas de martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio a la entrada al colegio el día siguiente , fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada la colegio el lunes . En vacaciones de verano tendrá el progenitor a su hija quince días del mes de julio y quince días del mes de agosto, con elección del progenitor en años pares. En Navidad siete días desde el día 23 de diciembre a las 11, 30 h. a 30 de diciembre a las 11, 30 h, o desde este último a 6 de enero a las 16, 30 h, en Semana Santa desde el Domingo de Ramos las 11, 00 h a Jueves Santo a las 11, 00 h o desde este último día a Domingo de Resurrección a 20, 00 h con elección del progenitor en años pares y la progenitora en impares. El día de la madre y del padre y el día del cumpleaños de la madre y del padre estará la hija con cada uno de ellos en horario de 16, 30 h a 20, 00 h . El día del cumpleaños de la menor el progenitor que no la tenga en su compañía podrá estar con la menor en horario de 16, 30 h a 20, 00 h y en todo caso con entrega y recogida puntual de la hija por su padre en su domicilio o lugar fijado

3.- Se fija la pensión alimenticia en la cuantía de 190 € mensuales a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de enero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandante se contrae a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la demanda de la atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandada; pronunciamiento contra el que se alza el demandante aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia y la conveniencia de dicha atribución, e imputando a la sentencia apelada error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recurso, es oportuno significar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

La jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en razón de que es esta la más idónea para asumirla, para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

La sentencia fundamenta principalmente la adopción de la decisión en el resultado que proporciona la prueba pericial practicada en el procedimiento, mediante el completo y exhaustivo dictamen psicológico emitido por doña María Angeles , Psicóloga del Gabinete Psicosocial adscrito a los de Familia de esta Capital, que es lo que cuestiona esencialmente el recurrente, pero cuyo dictamen, aunque no sea vinculante para los tribunales, ha de seguirse por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, y por la razón de sus conclusiones, pues en esta alzada es suficiente con destacar que el dictamen, en el que después de comenzar por expresar en la integración de resultados, en lo que se detiene el recurrente, que la totalidad de la evaluación hace ver que desde el punto de vista psicológico-intelectual, el encargado de la educación de la menor debería ser su padre si lo que se pretende es coherencia educativa, en cuanto a la esfera afectiva y referencial familiar, el padre no cumple tantos requisitos como la madre, quien ha proporcionado a la menor un ambiente afectivo muy rico, cuya privación generaría desestabilización indeseada para su desarrollo óptimo.

Esta es la clave de las conclusiones de la perito y de la adecuada resolución del litigio sustanciado entre los progenitores: la importancia primordial y decisiva del factor afectivo en la maduración de la menor, atendida su corta edad, como de nuevo puso de manifiesto en las explicaciones dadas en la vista, perspectiva bajo la que la perito razona en el desarrollo del dictamen por qué la custodia materna en combinación con amplísimas visitas paternas será lo que mejor garantice un desarrollo óptimo de la menor; de tal modo que el resultado que proporciona la prueba pericial provee de fundamento a la sentencia de la primera instancia al proporcionar datos suficientes para alcanzar la convicción necesaria que hace adecuada dicha atribución.

Debe recordarse que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15- 4-2003, 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), como en este caso, en que el recurrente pretende incluso valorar no ya el resultado sino la percepción misma por la perito de las actitudes o aptitudes de los padres en relación con la niña sin poseer la cualificación de la perito para ello ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

No puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos, pues las razones de ciencia de la perito judicial para emitir su dictamen en el sentido en el que lo emitió pertenece al ámbito propio de su cualificación profesional, empleando la metodología que expresa, y se atiene exclusivamente, dentro del objeto de este procedimiento, al criterio del interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta además que la perito, al exponer el resultado de la evaluación ha omitido algunos de los datos obtenidos con el fin de no contribuir al enconamiento del conflicto entre los progenitores, y respetar, en la medida de los posible, la intimidad de la familia; y por otra parte sus conclusiones no resultan desvirtuadas de contrario con la misma fuerza consistente que proporciona las garantías de la prueba; tampoco por la actuación de la Administración en lo que pudiera afectar a esta hija, que la perito conoce, como se cita en su informe.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, de donde precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso, todo conduce a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución a la madre efectuada por la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocar la sentencia en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, decayendo derivadamente el resto de las pretensiones relativas a las medidas consecuentes con la atribución de la custodia.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Andrés , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Guarda y Custodia Nº 285/2011, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.