Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 11/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 11 ( 07 ) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1170/11, acumulado al juicio ordinario n.º 2576 / 11.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.62/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de marzo del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por TERRAGES CINCO, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA MANJÓN SÁNCHEZ, con la dirección del Letrado D. RAMÓN VILLOT SÁNCHEZ; siendo la parte apelada D.ª María Luisa y D. Juan Luis , así como BANCO MARE NOSTRUM SA, representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª AMPARO ALBEROLA PÉREZ y D. JONE MIRA ERAUZQUIN, con la dirección de los Letrados D.ª ELISA FERNÁNDEZ ESTEVE y D. PEDRO CAMPOS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de octubre del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda principal interpuesta por D/ña. María Luisa Y DON Juan Luis contra TERRAGES CINCO SL y BANCO MARE NOSTRUM; 1º.- DECLARAR resuelto el contrato de compraventa otorgado por Dña. María Luisa Y DON Juan Luis para la adquisición de la vivienda NUM000 NUM001 y plaza NUM002 del garaje NUM003 NUM004 del EDIFICIO000 NUM005 de la CALLE000 nº NUM006 y NUM007 de Alicante. 2º.- CONDENAR a TERRAGES CINCO SL; a devolver a Dña. María Luisa Y DON Juan Luis las cantidades pagadas por estos a cuenta del precio de la vivienda y plaza de garaje por importe de 38.955 euros. 3º.- CONDENAR solidariamente a la entidad avalista CAJA MURCIA (AHORA MARE NOSTRUM) a la devolución de la cantidad avalada de las entregadas a cuenta del precio de la vivienda y plaza de garaje por importe de 33.349 euros. 4º.- CONDENAR a la mercantil TERRAGES CINCO SL y a CAJA MURCIA al pago de los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución.5º.- DESESTIMAR tanto la demanda principal como la demanda reconvencional interpuesta por TERRAGES CINCO SL. 6º. Se imponen a TERRAGES CINCO SL las costas tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional tanto del pleito iniciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 como del originalmente iniciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1. No ha lugar a la imposición de costas en relación a la entidad CAJA MURCIA (AHORA MARE NOSTRUM). '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 2 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

El pleito que nos ocupa (conformado por la acumulación de dos juicios ordinarios, en los que las partes intercambian las posiciones de demandantes y demandados -y en los que ambas formulan reconvención-, siendo también demandada por los compradores la entidad BANCO MARE NOSTRUM, SA, antigua CAJA MURCIA, como avalista de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra) gira en torno al cumplimiento de un contrato de compraventa de una finca en construcción, pues cada una de las partes imputa a la otra el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, si bien la promotora vendedora ha solicitado que se condene a los compradores al cumplimiento del contrato y éstos pretenden, mediante la petición de su resolución, desvincularse del mismo.

La sentencia dictada en primera instancia ha acogido la tesis de los compradores, estimando que fue la promotora la que incumplió el contrato y afirmando que no hubo incumplimiento por parte de aquéllos. Por este motivo, ha declarado la resolución del contrato de compraventa y ha condenado a la vendedora (y solidariamente a la entidad bancaria avalista) a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y plaza de garaje, objeto del mismo.

Contra esta decisión se alza la vendedora, denunciando, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva favorable a sus pretensiones.

Anticipamos ya que disentimos de la decisión de la magistrado de instancia, discrepando de la valoración probatoria efectuada y de sus razonamientos jurídicos, conforme se verá.

En el pleito que nos ocupa subyacen los efectos de la crisis económica en que nos encontramos, particularmente por la caída del mercado inmobiliario. Si años atrás, en los tiempos de bonanza, eran las promotoras las que frecuentemente instaban (o no les importaba en demasía) la resolución de las compraventas, pues tenían la seguridad de revender por precios más altos, en época de crisis y recesión económica, como la actual (que tiene su origen aproximadamente en el año 2.007) son muchas veces los compradores los que, intentando recobrar lo pagado a cuenta del precio, propician la resolución, bien porque por la dificultad para pagar lo convenido, bien porque sus expectativas especuladoras (ambos casos podrían ser el caso que nos ocupa) se ven frustradas, por el continuo descenso de los precios de los inmuebles.

SEGUNDO. Hechos probados de relevancia.-

Realizando una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, estimamos debidamente probados los siguientes hechos:

1º) El día 24 octubre 2006, las partes firmaron un documento de reserva de la vivienda segundo NUM009 y de dos plazas de garaje, indeterminadas, de un edificio que la mercantil TERRAGES CINCO, SL estaba construyendo en un solar de su propiedad. El precio de la vivienda era 193.135 €, IVA incluido, sin contar con el precio de las plazas de garaje, que se determinaría en su momento según qué plazas eligieran. Se entregaron 5.000 € en concepto de depósito. El contrato de reserva obligaba a la promotora a vender las fincas reservadas a los reservistas y si éstos no acudieran, en el plazo previsto, a la firma del contrato de compraventa, perderían la cantidad entregada como reserva.

2º. El 27 octubre 2006, las partes firmaron otro documento de reserva de la vivienda NUM000 NUM001 y de dos plazas de garaje, indeterminadas, del mismo edificio. El precio de la vivienda era 179.760 €, IVA incluido, sin contar con el precio de las plazas de garaje, que se determinaría en su momento según qué plazas eligieran. Se entregaron 5.000 € en concepto de depósito. Su contenido, en el resto, era idéntico al anterior.

3º. El 17 noviembre 2006, las partes firmaron un anexo a la reserva de 24 de octubre, concretando las dos plazas de garaje ( NUM010 y NUM011 , vinculadas a dos trasteros) y el precio de cada uno de esos elementos: 32.207 € y 35.417 €, IVA incluido, cada una de los garajes, y 3.210 €, IVA incluido, el trastero. También se amplió la cantidad entregada como depósito.

4º. El mismo día 17 noviembre 2006, las partes firmaron otro anexo, a la reserva del día 27 de octubre, determinando las dos plazas de garaje ( NUM008 y NUM002 ), y su precio (28.997 € cada una), ampliando también la cantidad entregada en depósito.

5º. El día 20 abril 2007, las partes firmaron un nuevo contrato de reserva del NUM012 tipo NUM013 y de dos plazas de garaje y dos trasteros, del mismo edificio. El precio de la vivienda era 217.210 €, IVA incluido, y el de los garajes y trasteros, 22.470 € y 23.005 €, IVA incluido.

6º. El día 28 noviembre 2007, las partes firmaron un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda NUM000 NUM001 y la plaza de garaje n.º NUM002 , por un precio total de 208.757 €, de los cuales 24.000 € ya se habían recibido (pagados en la reserva y a la firma de este contrato), y, con relación al resto, 10.700 € deberían ser pagados antes de la firma de la escritura pública de compraventa (veinte mensualidades de 535 €, mediante 20 pagarés mensuales), 39.657 € a la entrega de llaves y 134.000 a la firma de la escritura.

La cláusula quinta del contrato indicaba que la finalización de la obra estaba prevista para dentro de veinticuatro meses a contar desde la firma del mismo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, y que la vendedora debería entregar la vivienda dentro de los tres meses siguientes a dicha finalización, ' simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siempre que la vivienda cuente con las correspondientes licencias administrativas para su ocupación'. 'En el supuesto de que por causas no imputables a la vendedora no fuera posible la obtención de las mencionadas licencias, dentro del plazo citado anteriormente, se retrasará la entrega y recepción hasta tanto se obtengan las mismas, sin que esta circunstancia pueda considerarse en ningún caso incumplimiento por parte de la vendedora'.

7º. El día 29 noviembre 2007, las partes firmaron un documento en cuya virtud dejaban sin efecto varias de las reservas efectuadas con anterioridad: la vivienda NUM004 NUM009 , las plazas de garaje NUM010 y NUM011 con sus trasteros y la plaza de garaje NUM008 . En ese acto, TERRAGES devolvió 11.000 € correspondientes a tales reservas.

8º. El día 24 de abril 2008, las partes firmaron un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda NUM012 tipo NUM013 y las dos plazas de garaje y trasteros asignadas n.º NUM002 , por un precio total de 262.685 €, de los cuales 27.760 € ya se habían recibido (pagados en la reserva y a la firma de este contrato), y, con relación al resto, 12.840 € deberían ser pagados antes de la firma de la escritura pública de compraventa (veinticuatro mensualidades de 535 €, mediante 24 pagarés mensuales), 59.685 € a la entrega de llaves y 162.400 € a la firma de la escritura.

A pesar de que este contrato se firmó casi cinco meses después del contrato de compraventa citado con anterioridad, se seguía previendo (cláusula quinta del contrato) que la finalización de la obra estaba prevista para dentro de veinticuatro meses a contar desde la firma del mismo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, y que la vendedora debería entregar la vivienda dentro de los tres meses siguientes a dicha finalización, ' simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siempre que la vivienda cuente con las correspondientes licencias administrativas para su ocupación'. 'En el supuesto de que por causas no imputables a la vendedora no fuera posible la obtención de las mencionadas licencias, dentro del plazo citado anteriormente, se retrasará la entrega y recepción hasta tanto se obtengan las mismas, sin que esta circunstancia pueda considerarse en ningún caso incumplimiento por parte de la vendedora'.

9º. En julio del 2008, los compradores remitieron, a través de abogado, una comunicación a la promotora indicando que ' debido a la situación económica general y particular de mis clientes', era su intención ' rescindir' la compraventa del NUM012 , por lo que proponían que las cantidades entregadas hasta la fecha se aplicaran a la otra compraventa (la del piso NUM000 NUM001 y plaza de garaje) que habían concertado.

10º. La promotora accedió a dicha petición y, por tanto, ambas partes firmaron, el 12 de agosto 2008, un documento de resolución del contrato de compraventa del NUM012 y dos plazas de garaje y trasteros, de modo que la cantidad pagada en concepto de reserva (8.000 €) se devolvió en efectivo a los reservistas, así como también fueron devueltos los 24 pagarés mensuales que se habían librado y el pagaré también entregado a la firma de la compraventa.

11º. El mismo día 12 agosto 2008, las partes firmaron un anexo al contrato de compraventa de 28 noviembre 2007 (único contrato de todos los firmados que seguía en vigor) en el que:

a) Se indicaba que de la cantidad que había de ser pagada (10.700 €) antes de la firma de la escritura de compraventa, se habían pagado 2.675 €, con lo que quedaban por pagar 8.025 €, que deberían ser abonados del siguiente modo: 15 mensualidades de 535 € mediante transferencias bancarias a una cuenta de TERRAGES, debiendo hacerse la primera de esas transferencias el 5 de septiembre 2008 y la última el 5 noviembre 2009. En consecuencia, se devolvieron a los compradores los quince pagarés librados a tal fin en su día;

b) los compradores entregaban en ese acto, en efectivo, 8.000 €, que acordaron se descontaran de la cantidad que habría de ser pagada a la fecha de entrega de las llaves, de modo que los originarios 39.657 € quedaban fijados en 31.657 €.

c) El resto del contrato quedaba incólume.

12º. De los pagos mensuales de 535 €, los compradores sólo hicieron cuatro transferencias, en septiembre y diciembre del 2008, y febrero y abril del 2009. No se hizo ningún otro pago de los estipulados. Por tanto, de los quince pagos previstos antes de la entrega de las llaves, los compradores solo hicieron frente a cuatro.

13º. En diciembre del 2009, la promotora dirigió burofax a los compradores indicándoles que estaban incumpliendo el contrato y que les adeudaba cierta cantidad, por lo que los requería para que se pusieran en contacto con ella, bajo apercibimiento de ejercitar en caso contrario las acciones que fueran precisas.

14º. Los compradores nada contestaron al requerimiento, ni abonaron cantidad alguna de las debidas.

15º. La certificación final de obras fue firmada el 11 junio 2010.

16º. El 23 julio 2010, TERRAGES presentó escrito en el Ayuntamiento de Alicante manifestando la finalización de la obra, así como la relación de modificaciones efectuadas respecto al proyecto para el que, en su día, se obtuvo licencia, solicitando que se concediera modificación del proyecto básico.

17º. El 28 septiembre 2010, el Departamento Técnico de Disciplina Urbanística emitió informe señalando:

a) Que se habían suprimido las galerías de algunas viviendas y que debía darse una solución arquitectónica que garantizara el tendido de ropa al exterior;

b) Que la zona en que se encontraba enclavado el edificio no permitía el uso de vivienda mínima excepcional, por lo que se estaría incumpliendo el art. 132.1 PGOU de Alicante.

18º. El 5 noviembre 2010 (notificación de 24 de noviembre), se acordó conceder trámite de audiencia, por quince días, a la promotora, para que alegara lo que tuviera por conveniente.

19º. El 25 de enero del 2011, la parte compradora requirió por primera vez la resolución del contrato, por incumplimiento del plazo para la entrega de la vivienda.

20º. El 23 febrero 2011, TERRAGES presentó escrito en el expediente administrativo indicando que el tema del tendido de la ropa se subsanaba habilitando en la azotea un espacio común y que no existía contravención alguna del art. 131.1 PGOU, por cuanto ninguna de las viviendas apartamento del edificio estaba integrada en locales, ya que éstos no existían en el edificio.

21º. El 17 de mayo 2011, el Departamento Técnico de Disciplina Urbanística emitió informe reiterando que la zona no admitía el uso de vivienda mínima excepcional, entendida como vivienda apartamento, por lo que la modificación propuesta no sería admisible y se incumpliría con el mencionado precepto PGOU.

22º. El día 11 julio 2011, se dictó Decreto por la Concejala de Urbanismo, denegando la modificación de licencia de obra mayor solicitada.

23.º El 26 agosto 2011, TERRAGES presentó escrito en el Ayuntamiento, de quince líneas de extensión, en el que solicitaba ' a los servicios de planeamiento que emitan un dictamen interpretativo del mentado art. 131.1 PGOU ya que, al parecer, hay diferencias de interpretación entre los técnicos que informan solicitudes de licencias de obras'.

24.º La parte compradora requirió nuevamente la resolución del contrato, mediante burofax de noviembre del 2011.

25º. El escrito presentado por TERRAGES fue tramitado como recurso de reposición contra el Decreto antes referido, se pasó al Departamento de Disciplina Urbanística, que emitió informe de 20 de febrero 2012 (que concluyó que el PGOU no prohibía las viviendas apartamento, por lo que era admisible la propuesta de TERRAGES).

26º. El 13 marzo 2012, se dictó Decreto por la Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante, estimatorio del recurso de reposición, concediendo la licencia de modificación para el proyecto básico reformado del edificio.

27º. El 16 de marzo 2012, TERRAGES solicitó la licencia de primera ocupación.

28.º El 4 septiembre 2012, se concedió la licencia de primera ocupación.

CUARTO. Valoración probatoria.-

El Tribunal, efectuando una nueva valoración de la prueba practicada, llega a las siguientes conclusiones:

a) De los apartados 1º a 8º se desprende que los compradores tenían una finalidad especuladora, pues, a falta de cualquier explicación, de otro modo no puede entenderse que reservaran, en el intervalo de pocos meses (desde octubre del 2006 a abril del 2007), tres viviendas y seis plazas de garaje del mismo edificio en construcción, por un precio global ciertamente elevado (más de seiscientos mil euros), y que, finalmente, esas tres reservas cristalizaran en dos contratos de compraventa (de una vivienda, un NUM012 y tres plazas de garaje), cuyo precio conjunto casi alcanzaba los quinientos mil euros. Lo que se observa con más nitidez si se comprueba que fue en abril del 2008 cuando compraron la segunda vivienda (el NUM012 y dos plazas de garaje) y ya en julio de ese año manifestaron su imposibilidad de afrontar el pago del precio, ' debido a la situación económica general y particular' de ellos. Ciertamente, en abril del 2008, no les debían ya ser desconocidos esos aspectos, pese a lo cual no dudaron en comprar el NUM012 y asumir una nueva obligación de pago del precio por importe de 262.685 €.

Por tanto, en abril del 2008, los compradores habían adquirido dos viviendas y tres plazas de garaje, por un precio de casi quinientos mil euros, y en julio ya manifestaban no poder hacer frente al pago del mismo, comprobando, además, cómo se iba desplomando el precio de la vivienda. Las cláusulas décimoterceras de los contratos preveían la cesión del contrato por parte de los compradores, pues quedaban facultados para ceder sus derechos a terceros, que quedarían subrogados en las obligaciones derivadas para la cedente de los mismos.

No es descabellado entender, a la vista de estos hechos, que los compradores, desde la misma celebración de los contratos de reserva, tenían la intención de transmitir a terceros los derechos derivados de las compraventas de los inmuebles, obteniendo con ello la ganancia a la que se estaba acostumbrado en el momento de la llamada 'burbuja inmobiliaria'.

Que los compradores tuvieran un afán especulador tiene relevancia en orden a valorar el incumplimiento que imputan a la vendedora en cuanto a los plazos para la finalización de la construcción y firma de la escritura pública, pues es notorio que, en esa época (finales del año 2007 y año 2008 en adelante), la bajada del precio de la vivienda ha sido incesante e importante, y lo que, en definitiva, pretenden los compradores es desvincularse del contrato imputando muy a posteriori un incumplimiento a la promotora, a la vista de la evolución de los precios en el sector.

b) Los compradores pusieron fin (con la aquiescencia de la promotora) a varios de los contratos celebrados (dos de reserva y uno de compraventa), debido a que no podían hacer frente a los compromisos de pago asumidos.

No se sostiene la alegación vertida en la contestación a la demanda, con relación a las reservas, de que se resolvieron por ' acuerdos previos mantenidos con la mercantil en cuanto a la posibilidad de concretar el objeto de la venta al firmar el contrato de compraventa', pues tales acuerdos no se han probado, el objeto de las futuras ventas ya estaba concretado en los documentos de reserva y anexos, y dichos documentos de reserva suponían obligaciones para ambas partes, incluso la posibilidad de pérdida de las cantidades entregadas por los reservistas.

Tampoco se sostiene la alegación de que decidieron tomar la iniciativa de resolver la compra del NUM012 porque no se podía comenzar la construcción, cuando, de un lado, nada objetaron respecto a la compra del otro piso, y, de otro, la resolución de dicha compraventa vino precedida del comunicado remitido por su abogado a la vendedora en que le decía que ' debido a la situación económica general y particular de mis clientes', era su intención ' rescindir' la compra, sin referencia alguna a dicho extremo.

c) Los compradores incumplieron el contrato de compraventa (el único que, tras los avatares indicados, quedó vigente), al dejar de pagar las cantidades a que debían hacer frente, mediante transferencia bancaria, desde la firma del anexo firmado el día 12 de agosto del 2008. El incumplimiento fue importante, en proporción a las cantidades que debían ser pagadas antes de la entrega de las llaves.

El incumplimiento vino motivado, indudablemente, por las dificultades económicas que los compradores expusieron a la promotora con anterioridad.

No compartimos los razonamientos vertidos al respecto en el fundamento segundo de la resolución recurrida, en que se acoge el alegato de la contestación, en el sentido de que las partes habían pactado que esa cantidad adeudada fuera pagada el día del otorgamiento de la escritura de compraventa. Y ello, por varios motivos:

En primer lugar, porque no entendemos debidamente probado el envío del correo electrónico (documento número ocho de la contestación) que la demandada Sra. María Luisa dice haber enviado al abogado de la vendedora. Dicho mail, impugnado por la actora, no consta haber sido ni enviado ni recibido, a diferencia de lo que sucede con el burofax de la contraparte, requiriendo el cumplimiento del contrato.

En segundo lugar, porque tampoco se ha probado adecuadamente el acuerdo antes referido. No compartimos que el hecho de que no se volviera a reclamar la cantidad adeudada pueda entenderse en el sentido de acreditar la existencia de dicho acuerdo, pues la reclamación fehaciente de la vendedora se produjo y no precisaba de reiteración alguna. Tampoco coincidimos con la alegación de que ya se habían entregado a cuenta ocho mil euros y que éstos superarían la cantidad adeudada, por lo que no existió incumplimiento: los términos del anexo son meridianamente claros; los ocho mil euros entregados en ese acto (que procedían de la devolución de las cantidades entregadas por la resolución de la otra compraventa) se destinaron, por común acuerdo de las partes, a minorar la cantidad a pagar a la entrega de llaves. Aparte, debían ser abonadas ciertas cantidades mensualmente, mediante transferencia bancaria, lo cual solo sucedió en cuatro ocasiones, de las quince previstas.

Por lo tanto, entendemos que se ha probado un incumplimiento contractual de la parte compradora, carente de la única justificación que ha sido opuesta por la misma.

QUINTO. Inexistente incumplimiento de la promotora-vendedora.-

No ha existido incumplimiento de la parte promotora vendedora, atendida la cláusula quinta del contrato de compraventa, que preveía que 'En el supuesto de que por causas no imputables a la vendedora no fuera posible la obtención de las mencionadas licencias, dentro del plazo citado anteriormente, se retrasará la entrega y recepción hasta tanto se obtengan las mismas, sin que esta circunstancia pueda considerarse en ningún caso incumplimiento por parte de la vendedora'.

En cuanto a la fecha prevista para la finalización de las obras, cierto es que, en el contrato de compraventa que nos ocupa, de 28 de noviembre del 2007, se indicaba que estaba prevista para dentro de veinticuatro meses a contar desde la firma del mismo, pero no menos lo es que el contrato de compraventa del NUM012 , celebrado casi cinco meses más tarde (el 24 de abril del 2008; contrato que las partes acordaron resolver por la precaria situación económica de los compradores y cuyas cantidades entregadas a cuenta se imputaron al que ahora nos ocupa), también preveía que las obras finalizarían a los veinticuatro meses desde su celebración, con lo cual la parte compradora conocía y asumía que sería en abril del 2010 cuando estaba prevista la finalización de las obras, momento a partir del cual, en el plazo de tres meses (julio 2010), la vendedora debería entregar la vivienda. Ya se indicó en un apartado anterior que dado que los compradores estaban movidos por un afán especulador, poco les importaba la fecha de finalización de las obras, pues su intención era transmitir a terceros los inmuebles con anterioridad a ese momento.

Pues bien, la parte vendedora estaba en disposición de cumplir con su obligación de entrega dentro de la fecha prevista (julio del 2010), ya que el certificado final de obra está fechado el 11 de junio del 2010. El simple retraso de menos de dos meses en la finalización de las obras se antoja irrelevante, a la vista de las circunstancias del caso.

La entrega de la vivienda precisaba de la licencia de primera ocupación, y dado que se habían producido modificaciones de obra respecto de la prevista en el proyecto, la promotora solicitó, en julio del 2010, la correspondiente modificación del proyecto de ejecución.

En este momento, hemos de hacer referencia a la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de noviembre del 2013 , que refiere la anterior sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre del 2012 , que fija una doctrina con relación a las licencias de primera ocupación, sentando que la entrega de la de la finca vendida, en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza, constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial (y conferirá eficacia o valor resolutorio al incumplimiento) de haberse pactado como tal en el contrato (que es lo que sucede en el caso que nos ocupa).

Así, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno del TS en su sentencia núm. 577/2012, de 10 de septiembre , que fija la doctrina siguiente: cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, « en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia antes referida, y de conformidad también con el contenido de la cláusula quinta del contrato, deberemos entrar a analizar si la no obtención de la licencia de primera ocupación, dentro del plazo, lo fue o no por causa imputable a la vendedora, pues en caso negativo se había pactado que no se consideraría la existencia de incumplimiento por su parte.

Ello nos obliga a comprobar si las causas que motivaron el retraso hasta la definitiva concesión de dicha licencia (4 de septiembre del 2012) fueron o no imputables a la vendedora.

Como se ha dicho, se produjeron algunas modificaciones de obra respecto del proyecto aprobado en su día (cosa bastante habitual, dicho sea de paso, en los procesos constructivos de edificaciones). El Ayuntamiento encontró dos objeciones (informe de 5-11-10): la relativa al tendido de ropa y la atinente al uso de vivienda mínima excepcional. No se escapa que la realmente importante es la segunda, pues la primera quedó solucionada inmediatamente (se adoptó una solución alternativa). Pues bien, con relación a la segunda, el periplo de informes, decretos y recursos de la promotora, que concluyeron con el postrero Decreto de 13-3-12 que daba la razón a la promotora, pone de manifiesto que, desde el mismo día en que se solicitó la modificación al proyecto, no existía objeción de relevancia alguna que impidiera concederlo, así como la licencia de primera ocupación. El retraso, por tanto, fue por causa imputable no a la vendedora, sino al Ayuntamiento, que en un primer momento mantuvo un criterio al respecto que, con posterioridad, y sin necesidad de un gran esfuerzo argumentativo (ya dijimos que el recurso que se presentó contra el Decreto denegarorio no ocupaba más de la cara de un folio), modificó radicalmente, adoptando el contrario. Por tanto, la única objeción real para la concesión de la licencia de primera ocupación (que precisaba de la anterior aprobación de las modificaciones del proyecto) fue la del tendido de ropa, y claro es que ello en modo alguno podía poner en peligro el cumplimiento de la obligación de entrega que pesaba sobre la vendedora.

A la vista de todo ello, y según el tenor de la cláusula que nos ocupa, el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación, precisa para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se produjo por causa no imputable a la vendedora, por lo que no existió incumplimiento alguno por parte de la misma.

A mayor abundamiento, el requerimiento resolutorio enviado por los compradores a la vendedora se produjo a principios del año 2011, una vez ya finalizada la obra e iniciado el procedimiento administrativo a que anteriormente se ha hecho referencia; lo que revela que la intención que tenían los compradores era la de desvincularse del contrato, pero por circunstancias ajenas a la no obtención de las licencias precisas. Licencia que, como se ha dicho, procedía su concesión desde la solicitud de modificación del proyecto de obra, subsanado el tema del tendedero de ropa.

SEXTO.-

Recapitulando: se ha probado el incumplimiento contractual de la parte compradora, sin que se aprecie incumplimiento de la parte vendedora.

Se dan los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción de cumplimiento que contempla el art. 1.124 del C.C ., que son, según reiterada jurisprudencia, los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame el cumplimiento haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear dicha pretensión, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones; y 4./ que la parte a la que se demande de cumplimiento haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido (en el caso que nos ocupa, el impago contumaz e injustificado de las cantidades contractualmente previstas).

Lo cual debe conducir a la estimación del recurso y a la consiguiente estimación de las pretensiones planteadas en los pleitos acumulados por las parte vendedora.

Con relación a la condena a la entidad bancaria avalista, y de conformidad también con lo prescrito en la muy reciente STS de 11 de diciembre del 2013 , visto que no ha existido incumplimiento de la promotora, debe dejarse aquélla dejarse sin efecto, pues no puede haber responsabilidad de la avalista cuando la sentencia no ha declarado el incumplimiento contractual de la entidad promotora, de acuerdo con la norma básica, artículo 1, de la ley 57/1968, del 27 julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas

SÉPTIMO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrían de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero este tribunal aprecia la existencia de dudas de hecho, que justifican su no imposición, derivadas, en definitiva, del hecho de que ha habido que analizar las circunstancias que supusieron el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación y su imputación al Ayuntamiento o a la parte promotora; cuestiones éstas que escapaban del dominio de la parte compradora, instante de la resolución por incumplimiento. Razonamiento que alcanza también a las costas de las reconvenciones formuladas.

OCTAVO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

NOVENO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de TERRAGES CINCO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 15 de octubre del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 1170 / 11 y acumulado 2576 / 11, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejarla sin efecto y dictar otra que:

1º) Estima la demanda presentada por TERRAGES CINCO, SL contra D.ª María Luisa y D. Juan Luis , que originó el juicio ordinario n.º 1170 / 11 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, y desestima la reconvención planteada por éstos, condenándolos a cumplir el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 28 de noviembre del 2007, otorgando la pertinente escritura de compraventa que tenga por objeto la vivienda NUM000 NUM001 y plaza de garaje n.º NUM002 del edificio sito en la CALLE000 , NUM006 - NUM007 , de esta ciudad, y cumpliendo las obligaciones previstas en el mismo, sin expresa imposición de las costas causadas.

2º) Desestima la demanda presentada por D.ª María Luisa y D. Juan Luis contra TERRAGES CINCO, SL y contra BANCO MARE NOSTRUM, SA, que motivó el juicio ordinario n.º 2576 / 11, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, absolviéndolos de las pretensiones deducidas en su contra, y estima la reconvención planteada por TERRAGES CINCO, SL contra aquéllos, condenándolos al cumplimiento del contrato indicado en el apartado anterior, en los mismos términos, todo ello, sin imponer a ninguna de las partes las costas originadas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.