Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 102/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00062/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 62/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinte de Junio de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 188/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 102/2014, entre partes, de una como apelantes, por un lado, la mercantil, GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigida por el Letrado D. FERNANDO POSADAS ALONSO, y por otro, la mercantil, GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA ALFAYATE JIMENO, dirigida por la Letrada Dª. IRENE PASTOR MUDARRA, y como impugnante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ LUISA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. JULIÁN CACHÓN HERNANDO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 24 de Enero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Fernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ; y contra GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L., representada por la Procuradora Sra. Araujo Herranz, y contra GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por la Procuradora Sra. Alfayate Jimeno, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la cantidad de cuarenta y dos mil doscientos setenta y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (42.273,44€), más los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron las partes demandadas los presentes recursos de apelación, y la parte demandante, impugnó dicha resolución, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la entidad mercantil Grupo Empresarial Pinar S.L. quien pide su revocación, y en consecuencia, se desestime en su integridad la demanda que presentó la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , situada en Ávila, en la parcela NUM000 , sector Zurra II, en la parte trasera del Centro Comercial El Bulevar, con 150 viviendas, ubicaba actualmente en AVENIDA000 nº NUM001 .

La aquí recurrente, Grupo empresarial Pinar S.L. fue la entidad promotora de ese grupo de viviendas, y la mercantil Grupo DHO Obras y Construcciones fue la entidad constructora, actualmente en estado de concurso de acreedores, en autos nº 381/08 tramitados en el Juzgado nº6 de Madrid, siendo el auto que acordó el concurso de 16 de Marzo de 2009.

La licencia de Obras fue concedida el 31 de Octubre de 2001, y la licencia de primera utilización fue expedida el 25 de Febrero de 2004, constituyéndose la Comunidad actora en la instancia, aquí impugnante, como luego se recogerá, el 26 de Marzo de 2004.

La reclamación que realizó la Comunidad de Propietarios en su demanda se concreta en el importe total de 15 facturas de reparación en la cubierta ya que por estar deteriorada la pizarra del tejado, falta de sellado de junturas de chimeneas, y otros elementos, arreglo de velux o sustitución del mismo y arreglo de humedades, al no realizar las obras de reparación la promotora, ni la constructora, se hicieron a costa de ellas por la Comunidad de Propietarios, presentando 15 facturas que se especifican desde el documento nº33 al documento nº 47, ambos inclusive (folios 124 a 145) que sumadas todas ellas nos da un total de 42.273,44€ que fueron acogidos en la Sentencia recurrida, y precisamente, contra ese pronunciamiento recurren la Promotora y la Constructora por los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, aunque en forma dispersa, la parte Promotora que recurre invoca que se repararon los pisos y su cubierta y áticos después de transcurridos más de 6 y 7 años; que el Perito, Arquitecto Superior D. Juan Carlos que realizó su informe a instancia de la demandante en la instancia, no pudo ver las deficiencias existentes en cubierta porque solo se refiere su informe a considerar ajustadas a las reparaciones que se debieron efectuar, con arreglo a los precios y a los trabajos realizados; invoca que los desperfectos que se produjeron no fueron generalizados y, en todo caso, fueron debidos a la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios. Alega también, la parte que recurre, que es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de Noviembre, y no el art. 1591 del Código Civil , fundamentalmente los arts. 17 y 18 de dicha Ley , referidos a la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y a los plazos de prescripción de las acciones.

El motivo de recurso se tiene que contestar respondiendo a cada una de las alegaciones realizadas.

Comenzando por la alegación de que estarían prescritas las acciones, por aplicación del art. 17.1 b de la Ley citada, conviene recordar que la Promotora recurrente fue la vendedora de los pisos; y los propietarios que conforman la Comunidad de Propietarios, fueron los compradores de las viviendas en cuestión, a las que afectan las humedades localizadas en los áticos, procedentes de la cubierta de la edificación (vid art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , según la reforma 8/1999 de 6 de Abril, que modificó la Ley 49/1960 de 21 de Julio).

El propio art. 17 de la LOE en su apartado 1 se refiere a que, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, las personas jurídicas que intervienen en el proceso responden frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de división, de los daños materiales.

Así, la S.T.S de 2 de Marzo de 2012 sienta como, doctrina que el Promotor es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina conforme al mismo. Si la edificación padece deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, no impiden a los compradores, dentro de la garantía decenal que establece el art. 1591, por el contrato de arrendamiento de obra, dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto cumplimiento de lo estipulado (vid también Ss. T.S. de 2 de Octubre de 2003, 28 de Febrero y 21 de Octubre de 2011 y 29 de Octubre de 2012).

Por todo ello, se rechaza que las acciones entabladas están prescritas.

TERCERO.-Pero, además de lo reflejado en el fundamento anterior, consta que desde el 27 de Mayo de 2005 ya se reclamaba de la Promotora el arreglo de las deficiencias que aquí se reclaman, tales como los que constan en el nº 17: En los trasteros hay goteras (según el propietario de la vivienda del portal NUM002 - NUM003 NUM004 ; en el nº NUM005 , goteras en el ático del portal NUM006 - NUM006 que se cuelan por la cubierta; en el nº NUM007 , según el propietario del ático del portal NUM006 - NUM006 un canalón está orientado al revés de la bajante y el agua cae en su terraza; y en el apartado 21 consta que según el propietario de la vivienda portal NUM008 - NUM008 tienen una mancha de humedad en el salón y otra en el pasillo procedente de una conducción general (vid folios 47 y 48).

En fecha 2 de Noviembre de 2004 en su apartado 4 ya se denuncian goteras en áticos (vid folio 54).

En fecha 2 de Diciembre de 2004, en el punto 4 se siguen denunciando goteras en áticos.

En comunicación realizada a la Promotora en fecha 18 de Mayo de 2005, en su apartado 4, constan las quejas de goteras en cubierta y fachadas, aparece que la propia constructora había procedido a la reparación de las humedades que se producían en los techos de algunas viviendas de los áticos, así como al repaso de las ventanas correspondientes a los portales NUM009 , NUM002 y NUM010 (vid folio 69 vto).

En fecha de 2 de Noviembre de 2005 se comunica a la aseguradora Winthertur, la existencia de goteras y humedades en los puntos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 (vid folio 77, documento nº 17).

En fecha 14 de Diciembre de 2005 se remite una relación de viviendas afectadas en sus áticos y en sus pisos, por las goteras procedentes de cubierta (vid foilo 79, folio 19) y así hasta el 9 de Mayo de 2007 (vid folios 90 y 91), (documento nº25). Se requiere por la defensa de la actora a la Promotora, a su reparación el 8 de Junio de 2007 (folios 95 y 96).

Las reclamaciones siguieron hasta el 26 de Enero de 2010 (vid folios 115 y ss).

Afirmar que se trató de defectos aislados y que está prescrita la acción es inasumible.

Las facturas que reclama la Comunidad de Propietarios (folios 125 a 145) son analizadas por el Perito Arquitecto D. Juan Carlos .

En el acto del juicio afirmó que había visitado la Comunidad de Propietarios desde el 4 ó 6 de Diciembre de 2005, que comprobó los defectos en cubierta periódicamente cada 4 ó 6 meses. Que observó el deterioro de la cubierta.

Preguntado si los defectos obedecían a defectos de construcción o a falta de mantenimiento, determinó, sin duda ninguna, que se trataba de defectos de construcción. Que las lajas de la pizarra eran de calidad inferior. Que las reparaciones que aparecían en las facturas eran acordes con las patologías detectadas por él examinadas.

Determinó que el material no era de primera calidad; incluso trató de exhibir en el acto del juicio muestras, y la defensa de la aquí recurrente invocó indefensión, no pudiéndose completar esa demostración.

Pormenorizó que la pizarra es una piedra no homogénea, con incrustaciones de depósitos de óxido.

Que, a su juicio, se trataba de un defecto generalizado, y solo veía una cara de la teja de pizarra.

Razonó que la lámina evacuaba el agua, pero cuando se fracturaba dejaba un agujero por donde pasa el agua.

También razonó que el material no era el adecuado al tratarse de una zona con cambios de temperatura bruscos, que debía haberse tenido en cuenta, a la hora de elegir los materiales, ya que se encuentran las edificaciones en la zona más elevada de Ávila, y aislados.

También echó de menos una lámina impermeable, pues si se partían las lajas, a pesar de todo circularía el agua hacia el canalón.

Que los encuentros del tejado con chimeneas y casetones en algunos casos, se unen los planos verticales y horizontales estando sellados con materia plástica.

Que la lámina impermeable era y es recomendable.

Que los sellados de esquina con materia plástica no se deben usar en cordones longitudinales.

Consideró que la masilla era una 'chapuza', que lo lógico era poner un perfil de aluminio.

Que existían muchas fracturas de lajas de pizarra, estando otras deterioradas. Que cuando visitó la cubierta y los áticos el 99% de las reparaciones no estaban ejecutadas.

Que el que decide la calidad de la pizarra es el constructor, realizándose los oportunos controles de calidad. Que la obra se prescribe en el Proyecto y la dirección facultativa de la obra elige el material adecuado. Que la constructora suele elegir el material más barato dentro de la idoneidad del sistema constructivo. Que las lajas se van rompiendo progresivamente. Que para proceder al mantenimiento es prioritario reparar, y luego mantener.

De toda esta apreciación probatoria, el recurso de apelación se tiene que rechazar, pues no se practicó más prueba que la testifical de D. Nazario , y otro técnico, que fueron Aparejadores de la obra, directores de ejecución, que contrató el Grupo Pinar, aquí recurrente.

La testigo doña Casilda que fue empleada del Grupo DHO Obras y Construcciones, que atendía el Plan de riesgos laborales, y que trabajó a partir del año 2007, reconoció que existían reclamaciones de los propietarios, y que algunas sí se atendieron.

Por todo ello, se consideran demostrada la existencia de los defectos en cubierta que provocaron humedades. Se consideran justificadas las facturas de reparación, por lo que el recurso de apelación se rechaza.

CUARTO.-Recurre, también, la Sentencia de instancia la defensa de Grupo DHO Obras y Construcciones S.A., que antes se denominaba Grupo Dico Obras y Construcciones S.A. quien invoca que la Sentencia recurrida es incongruente por aplicación de lo que dispone el art. 218 de la LEC , ya que intervino en el procedimiento, por intervención provocada, ya que la Comunidad actora no la demandó, y que no existían pretensiones contra ella. Considera que en el auto dictado por esta Audiencia Provincial de 25 de Septiembre de 2012 no se la consideró como demandada.

El motivo de recurso se tiene que rechazar, pues es claro que cuando fue llamada a juicio a la entidad recurrente, ésta adquirió la posición de parte coadyuvante con la defensa del Grupo empresarial Pinar, S.L.

Son presupuestos de la intervención procesal, por un lado la existencia de un proceso pendiente, la intervención de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien nada tiene que ver con el objeto litigioso, sino como una parte material, no formal, distinta de demandante y demandado, que pueda ostentar la titularidad de un derecho o asumir una responsabilidad, es decir que goce de legitimación ordinario o extraordinaria.

La intervención provocada supone la llamada efectuada bien por el demandante o bien por la parte demandada, a un tercero a fin de que intervenga en el proceso.

La disposición adicional 7ª de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación establece que quien resulte demandado, en este caso el Grupo empresarial Pinar S.L, por ejercitarse acciones de responsabilidad contra él, basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en esa Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso; y concluye, en el supuesto de que no comparecieran, la Sentencia que se dicte será oponible y ejecutable contra ellos. Y se decía en el Auto de esta Sala, que si comparecía no sería oponible contra terceros, pero sí contra las partes litigantes.

Es claro que la intervención provocada contra la Constructora se hizo en forma correcta y con todos los requisitos que exige el art. 14.2 de la LEC . Y es evidente que adquirió la condición de parte demandada, pues el art. 14.2.5 se refiere al caso de ser absuelto el tercero a efectos de costas, lo que conlleva a razonar que el tercero interviniente 'a contrario sensu' puede ser condenado.

A lo que se refiere el citado auto es que si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquél, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la LEC .

Por ello, la recurrente DHO de Obras y Construcciones, S.A. al no ser sustituida, adquirió la misma condición de parte demandada, al igual que el Grupo Empresarial Pinar S.L. Máxime estableciendo la Jurisprudencia del T.S que cuando no se individualicen responsabilidades de Promotora y Constructora, la responsabilidad de ambos es solidaria (vid Ss. T.S. 12 de Junio de 1.987, 16 de Diciembre de 2002, 24 de Mayo de 2007 y 16 de Diciembre de 2002).

Lo contrario produciría que al ser condenado el Grupo Empresarial Pinar S.L. éste podría proceder contra el Grupo DHO de Obras y Construcciones S.A., lo que iría en contra de la economía procesal.

El motivo de recurso se rechaza, al no existir en la Sentencia recurrida incongruencia alguna.

QUINTO.-Como segundo motivo de recurso invoca la defensa de la recurrente que existió una incorrecta valoración de la prueba, y que se produjo la prescripción de la acción frente a la constructora por no dirigir la demanda contra ella.

Respecto a la prescripción de la acción frente a la Constructora se tienen que hacer las mismas reflexiones realizadas en los fundamentos anteriores. La constructora trabajaba para la Promotora que la había contratado con ese carácter.

Es verdad que la relación contractual entre promotora y constructora podría ser independiente de la reclamación realizada por la Comunidad de Propietarios.

Ahora bien, es bien claro que tanto el Promotor como el Constructor, que están perfectamente definidos e identificados en los arts. 9 y 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y el art. 17 de la propia Ley, determinan que, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso RESPONDERÁN frente a los propietarios...... de los edificios o parte de los mismos, en el caso de división, (apartado b) durante tres años de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos e instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Y el párrafo último del art. 17.1 específica que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de acabado de las obras dentro del plazo de un año.

El art. 18 de la LOE establece un plazo de dos años a contar desde que se produzcan los daños, sin perjuicio de las acciones que pueden exigir responsabilidad por incumplimiento contractual.

Lo cierto es que fue la constructora la que procedió a realizar las reparaciones que se le iba exigiendo por la Promotora y la Comunidad, dentro del plazo de garantía, y que esas reclamaciones suponían una interrupción de la prescripción (vid art. 1973 del C.Civil ), teniéndose en cuenta, además, que el Grupo empresarial Pinar S.L. exigía de la Constructora que se realizaran las reparaciones.

Así las cosas se considera por la Sala que la acción entablada por la Comunidad de Propietarios contra la constructora no solo no prescribió, dadas las continuas reclamaciones que se la hicieron, sino también porque es doctrina consolidada de la jurisprudencia del T.S. que establece el principio de responsabilidad solidaria cuando no se pueden separar las conductas causadas en caso de responsabilidad por defectos graves en obras, contra promotores y contratistas, aunque las causas sean diversas.

No se puede desconocer que las goteras producían un deterioro progresivo en la cubierta, en los techos de los áticos y, también, en los pisos.

El principio de que parte la Ley de Ordenación de la edificación es el de individualización de la responsabilidad, pero tiene sus excepciones cuando no puede individualizarse la causa de los daños, quedando debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, siendo la responsabilidad en este caso solidaria.

El art. 1591 del C.Civil no ha sido derogado por la LOE, y la Jurisprudencia del T.S. incluye dentro del concepto de ruina a la potencial o la funcional, y considera defectos graves incluidos en el art. 1591 del C.Civil las deficiencias en cubiertas, causantes de humedades, y todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad, por representar riesgo potencial a hacer inútil la edificación (vid Ss. T.S. 21 de Febrero de 2002, 12 de Noviembre de 2003, 20 de Diciembre de 2004, 2 de Marzo de 2012 y 29 de Octubre de 2012).

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza, y con ello la totalidad de este recurso de apelación.

SEXTO.-Por la defensa de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se adhiere o impugna la Sentencia recurrida en la parte que no la favorece ( art. 461 LEC ), concretamente en la desestimación de su demanda respecto de los desperfectos que tenía la piscina, cuantificando su reparación en la cantidad de 20.498€, que se corresponden con las sumas de los documentos 49, 54 y 55, de fechas, respectivamente, de 3 de Julio de 2009, 18 de Junio de 2010 y 26 de Abril de 2010 (vid folios 169 y ss).

Es verdad que desde que se constituyó la Comunidad de Propietarios se detectaron fugas de agua en la piscina.

Ahora bien, no se puede desconocer que la piscina solo se puede utilizar en los meses de verano, y su mantenimiento requiere unos cuidados especiales.

El informe de la empresa Fugatec y la reparación realizada por la mercantil Tenyaqua se considera por la Sala una prueba insuficiente.

En efecto, el informe de la entidad Fugatec se refiere a una revisión íntegra de la piscina, con localización de fugas en las tuberías (vid folio 169).

La factura presentada de Tenyaqua se refiere a obras que no han sido peritadas como necesarias procedentes de defectos iniciales, siendo ya de fecha 18 de Junio de 2010 (vid folio 178).

Se refiere a colocación de nuevas tuberías, sin concretarse si las antiguas procedían de la edificación inicial, ni concretarse cuál fue la causa de su sustitución, o de su deterioro.

Se refiere también al suministro e instalación de una válvula de mariposa, y se concretan otras obras de pavimentación, etc, que no está acreditado que provengan de defectos en la construcción.

Consta, además que por el año 2007 se hicieron algunas reparaciones, sin concretarse cuáles, ni su resultado.

No existe un dictamen pericial que acredite que el Proyecto técnico de instalación eléctrica y apertura de piscina comunitaria no se cumpliera escrupulosamente. No se acredita cuáles fueron los incumplimientos del Proyecto, ni la necesidad de su reparación (vid folios 180 y ss).

No se concreta si la piscina fue utilizada en forma adecuada, ni si se procedió a su mantenimiento. No se informa técnicamente de las causas de las fugas de agua por las tuberías. La entidad Fugatec no ratificó su informe sometiéndole a contradicción en el acto del juicio.

Tampoco se concreta cuál fue la acción u omisión culposa que dio motivo a enlazar esa responsabilidad respecto de la Promotora y respecto de la Constructora.

Por todo ello, la impugnación del recurso de apelación se rechaza, y, en definitiva, se confirma en su integridad la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Al desestimar la Sala los recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Grupo empresarial Pinar S.L. y por la de la mercantil DHO Obras y Construcciones S.A., se las impone las costas causadas en esta alzada, a cada una por su recurso, al ser sus pedimentos totalmente rechazados, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , y a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se le imponen las costas por su impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las partes apelantes, por una parte por la representación procesal del Grupo Empresarial Pinar S.L. y por otra por la representación procesal del Grupo DHO de obras y construcciones S.A y también DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla impugnación al recurso de apelación presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la Sentencia de fecha 24 de Enero de 2014 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 188/11, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOSen su integridad, CONimposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes, cada uno por su recurso, y a la impugnante por su impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.