Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 45/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00062/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000223 /2009

Apelante: Milagros

Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: ALFONSO NAVARRO PERUCHA

Apelado: Alicia , Flora

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA,

Abogado: JOSE MARIA HERANZ MARTINEZ,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 62/14

En Guadalajara, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de DIVISION HERENCIA 0000223/2009, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045/2013, en los que aparece como parte apelante, Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FRANCISCA ROMAN GOMEZ, asistido por el Letrado D. ALFONSO NAVARRO PERUCHA, y como parte apelada, Alicia , Flora , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA HERANZ MARTINEZ, sobre División judicial de herencia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 8 de mayo de 201 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que el inventario dejado a su fallecimiento por DON Doroteo ha de integrarse por la relación de bienes contenida en el escrito promotor del expediente, incluyendo en su totalidad las cuentas y depósitos por los importes que correspondan a la fecha del fallecimiento, así como los intereses desde ese momento, declarando colacionable la cantidad de 152.441.99 euros transferidos a la cuenta titularidad de Don Marcial . No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Milagros se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte recurrente para discrepar de la resolución recaída en este expediente de división de herencia, como cuestión previa la nulidad de actuaciones. Ello nos obliga a hacer una relación cronológica de lo actuado comenzando por la demanda en la que se interesaba el emplazamiento a los demandados acordándose la convocatoria de Junta en la que se designara peritos y contador. Mediante auto de 13 de mayo de 2009 se admite a tramite la solicitud señalando día para la formación de inventario siguiendo así la tramitación de los artículos 793 y 794 recogidos en la sección segunda relativa a la intervención judicial, suspendida la Junta el primer día por estar en vías de llegar las partes a un acuerdo se señala de nuevo para el 27 de mayo de 2010 y al no llegar a un acuerdo se fija día para la celebración de juicio verbal el 17 de septiembre del mismo año, solicitando entonces la parte demandada la intervención judicial de la herencia.

Efectivamente se cita en el acta de la Junta de 27 de mayo el articulo 794.4 recogido como apuntábamos en la sección relativa a la intervención judicial, que es solicitada por la parte y a lo que se le da respuesta por providencia de 6 de octubre de 2010 en la que se insta a las partes a que aleguen lo que a su derecho convenga en el plazo de cinco días, sin que manifestaran nada si opusieran objeción alguna a que se señalara la vista suspendida y aplazada al 28 de octubre de 2010.

La regulación sobre la formación de inventario recoge dos supuestos refiriéndose al de solicitud de intervención del caudal los artículos 782 y siguientes, y así según el Artículo 783.

Solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario.

2. Practicadas las actuaciones anteriores o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, el Secretario judicial convocará a Junta a los herederos, a los legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente, señalando día dentro de los diez siguientes.

Número 2 del artículo 783 redactado por el apartado trescientos cincuenta y dos del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

3. La citación de los interesados que estuvieren ya personados en las actuaciones se hará por medio del procurador. A los que no estuvieren personados se les citará personalmente, si su residencia fuere conocida. Si no lo fuere, se les llamará por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 164.

4. El Secretario judicial convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore. La representación del Ministerio Fiscal cesará una vez que los menores o incapacitados estén habilitados de representante legal o defensor judicial y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse.

Número 4 del artículo 783 redactado por el apartado trescientos cincuenta y dos del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

5. Los acreedores a que se refiere el apartado 5 del artículo anterior serán convocados por el Secretario judicial a la Junta cuando estuvieren personados en el procedimiento. Los que no estuvieren personados no serán citados, pero podrán participar en ella si concurren en el día señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos.

Número 5 del artículo 783 redactado por el apartado trescientos cincuenta y dos del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010 artículo 784 Designación del contador y de los peritos.

1. La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el Secretario Judicial.

2. Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes. No podrá designarse más de un perito para cada clase de bienes que hayan de ser justipreciados.

3. Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados.

4. Será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y provisión de fondos de los peritos.

Número 4 del artículo 784 redactado por el apartado trescientos cincuenta y tres del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010 Artículo 785 Entrega de la documentación al contador. Obligación de cumplir el encargo aceptado y plazo para hacerlo.

1. Elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, el Secretario judicial entregará los autos al primero y pondrá a disposición de éste y de los peritos cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario.

Número 1 del artículo 785 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cuatro del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

2. La aceptación del contador dará derecho a cada uno de los interesados para obligarle a que cumpla su encargo.

3. A instancia de parte, podrá el Secretario judicial mediante diligencia fijar al contador un plazo para que presente las operaciones divisorias, y si no lo verificare, será responsable de los daños y perjuicios.

Número 3 del artículo 785 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cuatro del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010. Artículo 786 Práctica de las operaciones divisorias.

1. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas.

2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará:

1. º La relación de los bienes que formen el caudal partible.

2. º El avalúo de los comprendidos en esa relación.

3. º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes. Artículo 787 Aprobación de las operaciones divisorias. Oposición a ellas

1. El Secretario judicial dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten.

La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.

Número 1 del artículo 787 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cinco del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.

Número 2 del artículo 787 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cinco del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Secretario judicial convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

Número 3 del artículo 787 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cinco del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

4. Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas convenidas, que serán aprobadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

Número 4 del artículo 787 redactado por el apartado trescientos cincuenta y cinco del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

5. Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Véanse artículos 437 y siguientes LEC .

6. Cuando, conforme a lo establecido en el artículo 40 de esta ley , se hubieran suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la suspensión se alzará por el Secretario judicial, sin esperar a que la causa finalice por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impugnado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste.

Por otro lado en los articulos790 a 796 se recoge la regulación correspondiente a los casos en que se haya acordado la intervención judicial de la herencia, que en lo que respecta a la formación de inventario establece:

'Artículo 793 Primeras actuaciones y citación de los interesados para la formación de inventario.

1. Acordada la intervención del caudal hereditario en cualquiera de los casos a que se refieren los artículos anteriores ordenará el tribunal, por medio de auto, si fuere necesario y no se hubiera efectuado anteriormente, la adopción de las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.

2. Dictada dicha resolución, el Secretario judicial señalará día y hora para la formación de inventario, mandando citar a los interesados.

Número 2 del artículo 793 redactado por el apartado trescientos cincuenta y nueve del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial («B.O.E.» 4 noviembre). Vigencia: 4 mayo 2010.

3. Deberán ser citados para la formación de inventario:

1. º El cónyuge sobreviviente.

2. º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato.

3. º Los herederos o legatarios de parte alícuota.

4. º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia.

5.º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal.

6.º El abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima. Artículo 794 Formación del inventario

1. Citados todos los que menciona el artículo anterior, en el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los que concurran, a formar el inventario, el cual contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren.

2. Si por disposición testamentaria se hubieren establecido reglas especiales para el inventario de los bienes de la herencia, se formará éste con sujeción a dichas reglas.

3. Cuando no se pudiere terminar el inventario en el día señalado se continuará en los siguientes.

4. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

En la demanda no se interesaba la intervención judicial de la herencia y después de transcribir los preceptos del Código Civil, solo se recogía en el suplico la convocatoria a las partes a la Junta 'y en caso necesario' se designe perito y contador añadiendo que tras la realización del inventario se acuerda seguir el resto de las operaciones necesarias. Convocadas las partes a la formación de inventario el 8 de julio de 2009, se suspende el acto por estar las partes en vías de llegar a un acuerdo.

No alcanzado este se reanuda el procedimiento y señala el 15 de abril a los mismos efectos, aplazada después al 27 de mayo de 2010 donde se discrepa por las partes en cuanto a los bienes que han de integrar dicho inventario, convocando a las partes a juicio verbal. El día 28 de julio de 2010 se presenta por la parte hoy recurrente petición de prueba anticipada y mediante providencia de 6 de octubre de 2010 se acuerda dar traslado a las partes en cuanto a la solicitud de intervención judicial deducida por la parte demandada Nada consta se manifestara entonces por las partes recurriendo la demandada la providencia pero únicamente en lo que s e refiere a la denegación de prueba, resolviendo este recurso el auto de 14 de junio de 2011 que admitía alguna diligencia de prueba y confirmaba en el resto aquel auto y mas aun cuando emplazadas las partes a formular por escrito conclusiones se efectúan por la recurrente las mismas en escrito presentado el 24 de febrero de 2012, en el cual muestra la parte su desacuerdo con la propuesta de inventario efectuada por la parte contraria pero nada indica ya en lo que se refiere a la intervención judicial, habiendo dejado transcurrir todo el procedimiento sin invocar la causa de nulidad que hoy propugna Promovida la división judicial de herencia, sin formular otra petición que la de que se declare el derecho de los actores, y subsiguiente obligación del demandado, a proceder a la partición y adjudicación de la misma conforme a la voluntad testamentaria del causante, sin formularse petición alguna sobre intervención judicial del caudal (único supuesto en que legalmente viene permitido el trámite contradictorio e independiente de formación de inventario, ya que en lo demás es facultad atribuida al contador como una operación más de entre las obligaciones que le competen), el juzgado debió atenerse a lo solicitado y a lo que legalmente era procedente, limitándose a convocar a las partes a la celebración de la junta que se regula en los artículos 783 y siguientes de la LEC . Pero no fue así, el Auto de 25 de Octubre de 2.007, que admite a trámite la solicitud de división de herencia, comete la irregularidad de acordar convocar a las partes a una comparecencia para la formación de inventario, conforme a lo que dispone el artículo 794 de dicha Ley . Sin embargo, esa irregularidad no fue denunciada por la parte demandada, que tuvo oportunidad de hacerlo, bien recurriendo dicho auto tras personarse en las actuaciones, bien en el propio acto de formación de inventario, al que acudió con dirección letrada, bien en el acto de convocatoria al juicio verbal. La falta de ese requisito es concorde con la imposibilidad de plantear pretensiones nuevas en sede del recurso de apelación, ya que la apelación en nuestro derecho, como así expresamente se recoge hoy en el artículo 456 de la LEC , al regular su ámbito, tiene una naturaleza esencialmente revisora de lo debatido en la primera instancia, no pudiendo introducirse en la misma cuestiones o pretensiones nuevas, pues con ello, además de infringir el ámbito objetivo de este recurso y el principio de preclusión, se vulneran los derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Además de ello, se ha de tener en cuenta que con tal resolución, si bien se ha cometido una irregularidad, el derecho de defensa de la parte demandada apelante no se ha visto vulnerado por la irregularidad procesal cometida, dado que en el auto en que se acuerda convocarle a la formación de inventario se le advirtió expresamente que debía comparecer trayendo consigo una proposición detallada de los bienes de la herencia y toda la documentación justificativa de cada una de las partidas, que además debían comparecer por medio de procurador y con asistencia letrada, y con la advertencia de que, en otro caso, se daría por válida la propuesta de la contraparte. Todo ello es motivo bastante para que la irregularidad procesal cometida, además de por razones de economía procesal, no pueda dar lugar a la declaración de nulidad pretendida por la parte demandada, a la que, en todo caso, le queda a salvo la posibilidad de oponerse a las operaciones particionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 787.5 de la LEC y que por ese carácter extemporáneo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-Pasando a continuación al examen de las cuestiones de fondo del recurso, resulta conveniente destacar en relación con la especial naturaleza del presente procedimiento, que el ámbito propio del mismo no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino, como con detalle recoge la AP Sta Cruz de Tenerife, Sección 3ª, S de 15 Mar. 2012, 'pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua sentencia de una Audiencia Territorial, 'como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo'. También la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1a, número 470/2011 , en igual sentido que la anterior -que resena-, tiene establecido: 'que se constituye el procedimiento contemplado en el num. 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de 'división de herencia' que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, 'la inclusión o exclusión de bienes en el inventario' y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Así, en cuanto a los contornos de este incidente pueden traerse a colación lo expuesto por esta misma Sala en Sentencia num. 55/11, de 31 de enero , en el sentido de que 'en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, este Tribunal abraza, sin género de duda alguno, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales (...) conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda.

Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2.009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala -y citamos literal- que se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1.990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario'.

Es decir, como conclusión, en cualquier caso podrán hacer valerlas partes o terceros su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1.994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de julio de 1.994 declara: Pero es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda'. Igualmente, indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4a, de 14 de abril de 2004 , interpretando el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado conforme a un criterio sistemático, en relación con los que integran la sección y a los antecedentes legislativos del antiguo juicio de testamentaría, 'obliga a entender que la formación de inventario, que está prevista como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación, (art. 795), no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de dichos bienes, ya figuren a nombre del causante y alguien solicite su exclusión del inventario y mucho menos cuando figuran a nombre de un tercero y se solicita su inclusión'.

En este sentido la AP Cáceres, Sección 1ª, S de 31 Ene. 2011 se refiere a un supuesto en que se declaraba la nulidad de las compraventas y se acogía la pretensión impugnatoria, 'la parte demandada apelante invoca la conculcación de los cauces procedimentales para decretar la nulidad de las compraventas y declarar la cancelación de las inscripciones registrales en Procedimiento de División Judicial de Herencia; en la medida en que el estrecho cauce de este Incidente -de objeto limitado- impide que puedan decidirse en su ámbito este tipo de pretensiones que van más allá de la exclusión o inclusión de un determinado bien en el Inventario de la Herencia del causante cuando se discute la validez y eficacia del propio título de dominio.

En cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, este Tribunal abraza, sin género de duda alguno, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que la parte apelante expone y desarrolla en el Escrito de Interposición del Recurso, conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda'.

Apuntado lo expuesto y siguiendo el orden del escrito del recurso se cuestiona la capacidad del causante siendo notorio que la enfermedades Alzeimer afecta a la misma ,en mayor medida según avanza la enfermedad siendo también obvio que como dice la Sentencia de la AP de las Palmas de 22 de Abril de 2.010 ,«.. El Tribunal Supremo tiene declarado que el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentre una persona antes de ser declarada incapaz puede dar lugar a considerar que no se ha prestado un consentimiento valido, debiendo estarse siempre a las circunstancias del supuesto concreto y a las posibles interferencias que la enfermedad haya podido causar en el proceso intelectivo y volitivo previo a la formación del contrato y al tiempo de su formalización, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1969 EDJ1969/177 , 24 de mayo de 1996 y 24 de septiembre de 1997 EDJ1997/5779. Declara también la jurisprudencia que, tratándose de una persona no declarada incapaz en virtud de sentencia dictada en proceso de incapacitación, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento'. En cualquier caso lo que resulta indiscutible es que la declaración de nulidad con apoyo en la falta de capacidad del causante habrá de dilucidarse en un proceso declarativo.

En cuanto a los motivos concretos de discrepancia con el inventario se interesa la obligación de traer a colación 98420,24 euros, el reintegro de lo obtenido por la compraventa de inmuebles propiedad del causante, y que se incluyan las rentas del inmueble de la AVENIDA000 num. NUM000 habidas con posterioridad al fallecimiento del causante, los intereses de cuentas corrientes e ingresos derivados del alquiler del Hostal El Laberinto.

Como destacaba la recurrente en su escrito de conclusiones de 24 de febrero de 2012 el Thema probando estriba en determinar si los desplazamientos patrimoniales de cuentas del causante, tanto en vida como tras el fallecimiento están justificados. Es importante destacar a estos efectos como el notario dio fe de la capacidad del causante al otorgar testamento y ello tuvo lugar en marzo del año 2004, por lo que poco hay que decir respecto de las disposiciones anteriores a esta fecha.

Así las pretensiones ahora articuladas por la recurrente que no son sino reproducción de las esgrimidas en la primera instancia, son inhábiles para desvirtuar la decisión que, sobre el metálico que ha de integrar el caudal hereditario del causante, se ha adoptado en la Sentencia recurrida y que, por tanto, no es susceptible de modificación alguna, debiendo mantenerse en las cantidades que han sido fijadas en tal sentido. Las cantidades admitidas por el Juzgado de instancia al efecto de integrarse en el Activo del Inventario del caudal hereditario del causante son las que han resultado debidamente acreditadas en el Proceso como importes que deben incluirse incuestionablemente en el haber partible, en tanto que las que han sido excluidas responden, bien al hecho de no ser susceptibles, por su naturaleza, de inclusión en el haber hereditario, o bien a la falta de prueba de que respondieran a cantidades efectivamente dispuestas por la parte actora, en su propio beneficio o en detrimento del causante o de su herencia, partiendo pues de que se trata de disposiciones en vida del causante y teniendo en cuenta lo que razona la Juzgadora sobre las cuentas de titularidad conjunta que no va a reproducirse para evitar inútiles reiteraciones destacando únicamente que no es la situación de cotitularidad de las cuentas bancarias la única razón que justifica el que el Juzgado de instancia haya entendido que deban excluirse del haber hereditario determinadas disposiciones de numerario, que - en sentido contrario- la parte apelante entiende que deben ser objeto de inclusión, por cuanto que, ni el Juzgado de instancia, ni este Tribunal, desconocen el criterio del Tribunal Supremo respecto de la apertura indistinta de una cuenta bancaria, en el sentido de que la cotitularidad entre dos o más personas de una cuenta bancaria no implica comunidad de dominio alguna ni autoriza a afirmar la propiedad compartida por parte iguales de los fondos que la integran, lo que dependerá de las relaciones entre los cotitulares y de la originaria pertenencia de los fondos de los que la cuenta se nutriera.

En cuanto a las partidas de numerario respecto de las cuales la parte apelante postula, su inclusión en el inventario convendría apuntar los siguientes extremos: en términos generales, se considera que las cantidades de numerario excluidas del Inventario que se corresponden con operaciones -sea de la naturaleza que fueren- realizadas con anterioridad a la fecha en la que el causante es incapacitado responde a una decisión absolutamente correcta, por cuanto que, respecto de las mismas, no se ha demostrado que constituyeran donaciones susceptible de ser colacionadas. La capacidad de las personas se presume en tanto no sea declarada judicialmente su incapacidad; luego, las disposiciones, traspasos, transferencias y demás operaciones realizadas en las cuentas bancarias hay que entender que incluso en el año 2004 era capaz pues hizo testamento, del causante pueden haber sido efectuadas por el propio causante o con su expresa autorización e incluso en su provecho o beneficio mientras no se demuestre lo contrario; y resulta patente -a juicio de este Tribunal- que no se ha demostrado de forma cumplida y fehaciente el carácter de donaciones colacionables que la parte demandante atribuye a las disposiciones cuya inclusión en el Activo del Inventario del haber hereditario se pretende, habiendo resuelto la Juzgadora a favor de la inclusión cuando se demostró que los fondos solo procedían del causante, declarando colacionables las cantidades transferidas a la cuenta del hijo, parte demandante y apelada.

En cuanto al importe de los bienes inmuebles que se afirma fueron enajenados, no se ha acreditado este extremo pudiendo haberlo hecho en la instancia en el momento procesal oportuno interesando copia de la escritura como parte interesada, debiendo tenerse en cuenta que en el inventario se trata de consignar los bienes existentes en el momento del fallecimiento del causante no aquellos transmitidos cuyo precio supuestamente obtenido no consta donde ha sido destinado.

Por ultimo y en lo que se refiere a las rentas de bienes del causante nada hay que añadir a lo recogido por la Juzgadora al respecto pues no hay prueba sobre esos rendimientos con fecha posterior al fallecimiento del causante.

Consecuencia de lo que precede es la integra desestimación de la impugnación planteada confirmando la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.