Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 126/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 62/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 28 de marzo de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 126/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 787/2010 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante, SILLAS EGA SL , r epresentada por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y asistida por el Letrado D. Julio Garcia Aguarón ; parte apelada, el demandante D. Juan Pablo , representado por el Procurador D.ª Sagrario De La Parra Hermoso de Mendoza y asistido por la Letrada D.ª María Chouza Figueroa.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 787/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Parra en nombre y representación de D. Juan Pablo , Declaro la nulidad de la convocatoria y celebración de la Junta General Extraordinaria de 13 de agosto de 2010 de Sillas Ega, SL, en liquidación y de los acuerdos en ella adoptados, así como de todos los acuerdos sociales que traigan causa de los mismos, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Inscríbase esta declaración en el Registro Mercantil de

Navarra, publicándose en extracto en el BORME.

Y condeno a la demandada al abono de las costas de esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada ,. SILLAS EGA SL .

CUARTO.-La parte apelada, Juan Pablo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 126/2013 , habiéndose señalado el día 11 de marzo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El socio demandante impugnó tanto la propia Junta de la sociedad demandada celebrada el día 13/8/2010, por haber sido convocada conforme a las previsiones formales estatutarias pero en fraude de ley y con abuso de derecho determinando la infracción de su derecho de información y, subsidiariamente, determinados de los acuerdos adoptados por infracción del principio contable de imagen fiel de las cuentas societarias, infracción de sus deberes por el liquidador y ejercicio fraudulento, abusivo y de mala fe de su cargo.

La sentencia apelada comienza rechazando la caducidad de la acción alegada por la sociedad demandada; considera que la acción ejercitada con carácter principal es la de anulabilidad 'pues no nos encontramos ante un acuerdo nulo por imperativo legal...siendo así que la acción que se ejercita principalmente se basa en la mala fe de la convocatoria de Junta'y que el plazo de caducidad de 40 días ( art. 116 de la Ley de Sociedades Anónimas -LSA -, aplicable por razones temporales) no habría transcurrido al interponerse la demanda porque se trataría de un plazo computable por días hábiles y debe computarse desde la fecha en que el socio conoció los acuerdos adoptados (que establece en el 7/9/2010)

Combate este pronunciamiento la sociedad apelante alegando que el plazo en cuestión ha de contarse en días naturales y que, en tal caso, aunque tomáramos como díes a quoel 7/9/2010 (si bien sostiene que el conocimiento de los acuerdos por el socio impugnante es previo), la caducidad se habría producido al interponerse la demanda el día 26/10/2010.

También lo impugna la apelada pues sostiene que estamos ante acciones de nulidad y no de anulabilidad, dado que se trata de convocatoria realizada en fraude de ley, con abuso de derecho y mala fe, por lo que el plazo aplicable es el de un año establecido en el art. 116 LSA .

Procede desestimar en este punto el recurso y acoger las alegaciones de la impugnación, aunque ésta en realidad no sea tal pues no persigue la revocación de la sentencia en lo que le resulte desfavorable( art.461.1 LEC ) sino su confirmación.

SEGUNDO.-Asiste la razón a la parte apelante en cuanto a que la sentencia impugnada entiende equivocadamente que los plazos de caducidad establecidos en la legislación societaria para entablar acciones de impugnación de acuerdos adoptados en la Juntas de socios de las sociedades mercantiles son plazos procesales y que por tanto han de excluirse de su cómputo los días inhábiles ( ex art.135 LEC ).

La jurisprudencia es constante al establecer que únicamente ofrecen carácter procesal los plazos que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción, debiendo computarse éstos últimos sin excluir los días inhábiles, conforme al art. 5.2 del Código Civil ( SSTS de 17/7/2007 y 11/6/2011 entre las más recientes).

TERCERO.-Pero no por ello puede acogerse el recurso ya que consideramos que el plazo de caducidad aplicable a la acción de nulidad basada en la convocatoria fraudulenta de la Junta cuyos acuerdos se combaten, no es en el caso el de 40 días sino el anual previsto para la impugnabilidad de los acuerdos sociales nulos.

En algunas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo ( SSTS de 12 mayo 1972 (RJ 19722307 ) y 5 enero 1977 (RJ 19776) que en la práctica no siempre es posible o simple determinar de forma clara si nos hayamos ante un fraude de ley ( art.6.4 del Código Civil -CC -) o ante un abuso en el ejercicio del derecho ( art. 7.2 CC ), dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia ( STS 2 mayo 1984 . RJ 19842392).

Esa circunstancia ha generado que la catalogación en una u otra categoría de supuestos como el aquí analizado, no haya sido ni clara ni uniforme en las resoluciones del propio Tribunal Supremo (cfr. SSTS de 3 mayo 1975 [ RJ 19751989] 2 mayo 1984. [RJ 19842392 ], 9 de diciembre de 1999 , 5 junio 2006 . [RJ 200630]) con réplica de esta situación en las de los tribunales de apelación

Señala la jurisprudencia (cfr. STS núm. 917/2011 de 12 diciembre . RJ 201233) que El fraude de ley requiere como elemento esencial ( sentencias de 28 enero 2005 (RJ 2005 , 1829) , 9 marzo 2006 (RJ 2006, 1072 ) y 18 marzo 2008 (RJ 2008, 3515) ) un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 (RJ 1997 , 2915) , 3 de febrero de 1998 (RJ 1998 , 614) , 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1082) . Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 (RJ 1994 , 8373) , 23 de enero de 1999 (RJ 1999 , 318) , 27 de mayo de 2001 y 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8487) ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1227) ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5341) ).

Consideramos que el caso de convocatoria de una Junta de socios que, de forma sorpresiva o furtiva se realiza ajustándose a las reglas formales que regulan en el caso concreto el método para ponerla en conocimiento de los convocados (norma de cobertura), apartándose sin previo aviso del método de comunicación con los socios que venía llevándose repetidamente a cabo para tal fin, para así conseguir que alguno o alguno de los socios no lleguen a conocer la convocatoria, no solo integra una evidente actuación contraria a la buena fe sino también un fraude de ley, en tanto en cuanto bajo la cobertura de una norma lo que se persigue en realidad es pervertir su finalidad pues no debe olvidarse que la convocatoria a junta general tiene como función permitir que los destinatarios conozcan con suficiente antelación que, en determinada fecha y lugar, se va a reunir el órgano social a fin de que puedan asistir a la reunión y queden informados de los asuntos a tratar en ella, así como de los acuerdos cuya aprobación va a someterse a votación ( STS núm. 1258/2006 de 1 diciembre . RJ 20068159).

Al perseguirse con la referida actuación un resultado prohibido por el ordenamiento societario, por ser el contrario al que se pretende obtener con las normas reguladoras de los requisitos formales de las convocatorias de los órganos de las compañías mercantiles, caso de consumarse el mismo, se habrá dado lugar a un fraude de ley.

En este sentido cabe citar como precedentes las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) Sentencia núm. 158/2005 de 31 marzo( AC 2005421 ) y Audiencia Provincial de Barcelona Sentencia de 13 junio 1994 . (AC 1994 1060)

Nos encontramos pues, con que los hechos en que la demanda se fundamentó integran la denuncia de una conducta en fraude de ley que se imputa al órgano convocante de la Junta de socios cuyos acuerdos se pretenden impugnar.

Por ello es aplicable la doctrina según la cual la aplicación de la técnica del fraude de Ley es determinante de que el acuerdo impugnado se someta a las mismas consecuencias que tendría en el caso de que haberse vulnerado la norma defraudada, ya que e l artículo 6.4 del Código Civil no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino 'la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' , de tal forma que cuando el fraude afecte a una norma imperativa, el acuerdo fraudulento debe reputarse nulo, sometiéndose la acción de impugnación sujeta al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando no fuere contrario al orden público( STS del 10 de noviembre de 2011 - ROJ: STS 8283/2011 -).

Por ello el plazo de caducidad aplicable es el anual previsto para tales casos y no el reducido de 40 días que queda reservado para los acuerdos cuya nulidad se persiga por infracción de normas de menor rango, de los estatutos o el interés societario.

Es evidente que el plazo aplicable no había transcurrido en el caso examinado.

Convenimos pues con lo decidido en la sentencia apelada pero con fundamento distinto.

CUARTO.-La sentencia recurrida declara la nulidad de la convocatoria efectuada, de la Junta celebrada y de los acuerdos en ella adoptados por considerar probado que el liquidador de SILLAS EGA,SL sabía perfectamente que el socio impugnante acudía a las sucesivas Juntas de socios representado por su asesor, al cual venía comunicando por correo electrónico la convocatoria (o desconvocatoria) de diversas juntas, consultándole su disponibilidad para acudir a ellas; ello añadido al hecho de que, al término de la fallida Junta de 21/7/2010, ambos conversaran sobre la fecha adecuada para la nueva convocatoria de la Junta dado el periodo vacacional que se avecinaba y que esta vez fuera convocada por el liquidador en mitad del mes de agosto, sin comunicarlo por correo electrónico al referido representante del demandante .

Por ello, viene a concluir que la referida actuación del convocante de la reunión no respeta las exigencias de la buena fe determinando la estimación de la demanda sin necesidad de dilucidar las pretensiones subsidiarias.

Alega frente a ello la sociedad apelante que como sea que el socio impugnante, por medio de su representante, había puesto impedimentos formales a las Juntas precedentes, provocando que se frustrara la celebración de la convocada el día 21/7/2010 por un simple defecto formal en la convocatoria (pese a encontrarse presente su representante en el lugar de celebración a presencia de Notario), para convocar esta nueva Junta se procedió a actuar escrupulosamente cumpliendo las exigencias legales y estatutarias. Por ello no se remitió correo electrónico al representante sino correo ordinario con acuse de recibo al domicilio del socio impugnante, tal y como establecen los estatutos sociales, el cual no lo recogió porque no quiso, lo cual solo a él le sería imputable ya que no habría acreditado impedimento alguno para hacerlo.

Y argumenta la existencia de error en la valoración de la prueba respecto al hecho de cual fuera la conversación mantenida con el representante del demandante tras la Junta de 21/7/2010 pues considera que debe considerarse probado que lo que se indicó por aquél fue que no se señalara la convocatoria en la segunda quincena de agosto porque iba a estar ausente.

QUINTO.-No se aprecia el error de valoración de la prueba denunciado puesto que lo que la sentencia señala es que no quedó probado si lo indicado por el representante del socio impugnante a la terminación de la Junta de socios de 21/7/2010 es que no convocara la Junta en el mes de agosto o solo que no lo hiciera a finales de ese mes. Discrepancia que es precisamente la que se pone de relieve en las declaraciones prestadas en el acto del juicio. Por ello es lógica y no arbitraria la conclusión de que el tema de la fecha de la convocatoria fue tratado por ambos en esa conversación.

Partiendo de esa base y constatado que el liquidador convocante, aunque diera cumplimiento a las formalidades legales y estatutarias sobre la comunicación de la convocatoria, alteró unilateralmente la forma en que el socio venía recibiendo la información sobre la actividad societaria, sin haber dado una explicación plausible de ello pues la remisión de la convocatoria al socio por correo con acuse de recibo no impedía que, a la vez, se utilizara la vía habitual de comunicación con el mismo.

Ello unido al hecho objetivo consistente en que el socio impugnante no llegó a tener conocimiento de la convocatoria que se pretendió comunicar en dicha forma, al no retirar el aviso por estar de vacaciones (doc.62 de la demanda), constituyen un sustrato fáctico bastante para apreciar que la inferencia que se alcanza en la sentencia recurrida no es arbitraria ni contraria a lo razonable; si hubiera habido un verdadero propósito de que el socio demandante pudiera ejercitar efectivamente su derecho de asistencia a la Junta, conociendo los inconvenientes que para él entrañaba su señalamiento en el mes de agosto así como que el mismo podía razonablemente esperar que, en todo caso, se le comunicara la convocatoria por la vía habitual, sin que ni siquiera se anunciara que en este caso concreto se iba a alterar la forma de notificación adoptando la prevenida en los estatutos, es lógico concluir que el propósito de todo ello no fue sino el dificultar si no impedir de facto su presencia en la Junta, soslayando con ello el presumible conflicto que aquél pudiera plantear, como ya había ocurrido en Juntas precedentes, siendo conocida su posición contraria a la actuación llevada a cabo por el liquidador societario.

Como se ha señalado en precedentes de los tribunales de apelación no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria [ Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 54/2010 de 5 marzo . JUR 2010208559] así como que no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias, se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio que hubiera tenido efecto, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho[ Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 203/2012 de 21 junio . AC 2012112], si bien nuestro criterio es que la situación aquí enjuiciada tiene mejor encaje en el fraude de ley alegado en la demanda inicial.

Por ello el recurso se desestima

SEXTO.-Es de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO , en nombre y representación de SILLAS EGA SL , contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario nº 787/2010 que seconfirmacon imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.