Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 131/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 131/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 370/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 - EL VENDRELL

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILMS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

Tarragona, a 18 de febrero de 2.014.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L., GULINVES, S.L. y GULINVES-LUZYMAR S.C.P.representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y defendidas por el Letrado Sr. Cabré Plana, contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell en el procedimiento de juicio ordinario núm. 370/2007, en el que figura como partes demandantes DÑA. Estrella y DÑA. Patricia , y como partes demandadas las mercantiles apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña. Patricia y Doña. Estrella condenando en consecuencia a las mercantiles URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L., GULINVES, S.L. Y GULINVES-LUZYMAR, S.C.P. a efectuar la sustitución del suelo de mármol de inmueble adquirido por las demandantes Doña. Patricia y Doña. Estrella .

Sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes debiendo cada una de ellas abonar las suyas propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las mercantiles URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L., GULINVES, S.L. y GULINVES-LUZYMAR S.C.P. por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.El presente recurso de apelación tuvo entrada en esta Sección Tercera el día 21-03-2013. En fecha 15-04-2013 se dictó diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria Judicial de este órgano judicial acordando librar oficio al Juzgado de instancia a fin de que remitiera copia del soporte informático de la audiencia previa al encontrarse deteriorado el enviado con el expediente.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal de las mercantiles URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L., GULINVES, S.L. y GULINVES-LUZYMAR S.C.P. el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda y las condena a sustituir el suelo de mármol del inmueble adquirido por las actoras Sras. Estrella Patricia , alegando:

1) caducidad de la acción;

2) inexistencia de prueba que acredite la existencia de manchas en el suelo de mármol de la vivienda;

3) indebida condena en base a los artículos 1.484 y 1.485 del Código Civil por cuanto no fueron alegados por las actoras en su escrito de demanda, infringiendo la sentencia recurrida el deber de congruencia del artículo 218 de la LEC ; y

4) las manchas en el suelo de mármol no pueden integrar el concepto de vicio oculto (v. folio 253 de las actuaciones).

Examinaremos los motivos expuestos si bien ordenadamente.

SEGUNDO.Por lo que se refiere a la indebida condena en base a los artículos 1.484 y 1.485 del Código Civil por cuanto no fueron alegados por las actoras en su escrito de demanda, infringiendo la sentencia recurrida el deber de congruencia del artículo 218 de la LEC , ya que 'La demanda se basa exclusivamente en la existencia de un incumplimiento contractual y en la responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación'(folio 256).

El motivo se rechaza: es cierto que la demanda adolece de un palmario confusionismo tanto en la exposición de los hechos como de los fundamentos jurídicos (basta ver, por ejemplo, el suplico de la demanda y forma de efectuar las peticiones, folios 12 y 13), pero no lo es menos que en el Hecho 5º la parte actora hace referencia a las acciones que ejercita: 'Se acumulan la acción por incumplimiento contractual y de responsabilidad civil por defectos constructivos. Acumulándose en el presente procedimiento, las acciones por responsabilidad contractual y por las acciones derivadas del contrato de compraventa, con las acciones de responsabilidad de la Ley Orgánica[quiere decir de Ordenación] de la Edificación'(folios 7 y 8).

Como expusimos en nuestra sentencia de 07-mayo-2013, rollo 477/2012 , la acción por incumplimiento del contrato de compraventa, citada en el Hecho 5º de la demanda y en el Fundamento de Derecho III dada la mención que se realiza al artículo 1.445 y concordantes del CC (folio 11), se desdobla según los vicios en:

A) Incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida por entregarse una cosa aliud pro alio: según la STS de 12-12- 2011 (ROJ: STS 8282/2011), se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual.

B) Vicios redhibitorios: los requisitos que deben concurrir para declarar la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos de la cosa vendida son:

1º. El vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador; se tiene en cuenta la persona del comprador y se exime de responsabilidad al vendedor 'si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos';

2º. El vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato ( artículo 1468 del Código Civil ); de ahí que el comprador debe probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato.

3º. El vicio ha de ser grave; se requiere que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, únicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida, 'si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella' (artículo 1484 ); y

4º. La acción ha de ejercitarse dentro del plazo legal ( artículo 1.490 del Código Civil ). El artículo 1.490 del CC establece un plazo preciso de seis meses, dentro del cual pueden ejercitarse, entre otras, las acciones por vicios ocultos, plazo que tiene carácter de 'disposición especial' conforme a lo que señala el artículo 1.969 del Código civil , con la advertencia, además, de que, según pacífica opinión doctrinal y reiterada jurisprudencia de la Sala, el tal plazo es de caducidad y no de prescripción (STS de 14-10- 2003, ROJ: STS 6267/2003), lo que significa que no es susceptible de interrupción así como que es apreciable de oficio, incluso con apreciación 'in limini' ( STS de 21-09-2011, ROJ: STS 6238/2011 ), ya que sólo el propio ejercicio de la acción correspondiente, deduciéndola en juicio adecuado, impide el efecto preclusivo de su inevitable perecimiento, siendo causa de extinción de los derechos ( Sentencia de 12-2-1996 ), lo que impone una diligencia responsable en su titular, y es la de presentar en plazo la demanda, entendiéndose con cumplimiento de los requisitos que autorizan su curso procesal ( STS de 09-06-2006, ROJ: STS 3720/2006 ), añadiendo esta última resolución que para evitar la caducidad de las acciones, se impone su ejercicio en plazo y, de no ser respetado, la caducidad apreciada no puede considerarse que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ). Además, el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo se cuenta 'desde la entrega de la cosa vendida': la simplicidad del precepto no se presta a complicadas interpretaciones, mas allá de la literalidad del mismo en lo que concierne al plazo, su extinción y cómputo ( STS de 14-10-2003 ). En parecidos términos se pronuncia el artículo 122.1 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , Primera ley del Código civil de Cataluña , al declarar que las acciones y los poderes de configuración jurídica sometidos a caducidad se extinguen por el vencimiento de los plazos correspondientes, y que las normas sobre caducidad son de naturaleza imperativa.

Por tanto, la acción por vicios redhibitorios sí puede considerarse que fue alegada y ejercitada con la demanda; cosa diferente es que la misma pueda prosperar en los términos expuestos por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.Antes de entrar en el análisis de la caducidad de la acción alegada por la parte apelante, es preciso determinar si las manchas en el suelo de mármol (única deficiencia declarada por la sentencia recurrida) integran o no el concepto de vicio oculto.

Ya hemos señalado que entre los requisitos de la acción redhibitoria o por vicios ocultos, se exige que el vicio sea oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador, circunstancia que, como acertadamente expone la parte recurrente, no concurre en el presente supuesto. Así, consta suficientemente acreditado que las manchas en el suelo de la vivienda existían desde un primer momento y estaban a la vista: así, otorgándose la escritura de compraventa el día 10-marzo- 2005 (folios 21 y ss.), consta en las actuaciones fax remitido a GULINVES, S.L. el día 14-marzo-2005 (reconociendo la Sra. Estibaliz , que declaró en representación de las mercantiles codemandadas, que tales documentos fueron recepcionados en las oficinas), esto es, cuatro días más tarde, en el que las actoras hacen constar una serie de deficiencias y entre ellas figura 'Las manchas que te enseñamos en el mármol del suelo (sobretodo en el comedor y en la entradita)'y 'En el suelo también hay mucha racholas de mármol rotas o picadas'(folio 61).

En definitiva, faltando dicho requisito, debe estimarse el recurso de apelación en el sentido de que la parte apelante no podía ser condenada con fundamento en los artículos 1.484 y ss. del Código Civil como hace erróneamente la Juzgadora a quo. Esta declaración determina que sea innecesario examinar el motivo de impugnación alegado y consistente en la caducidad de la acción.

CUARTO.Ahora bien, el pronunciamiento anterior obliga a este Tribunal a analizar, en primer lugar, si existe o no prueba suficiente que acredite la existencia de manchas en el suelo de mármol de la vivienda; y en segundo lugar, y caso afirmativo, si la parte demandada debe ser condenada en base a alguna de las otras acciones ejercitadas con la demanda, tal y como anteriormente expusimos.

I. Existencia de manchas en el suelo de mármol de la vivienda:

Sostiene la parte apelante que 'De la prueba practicada no se han acreditado la existencia de las manchas en el suelo de mármol de la vivienda'(folio 254), manifestación que entra en contradicción con la posterior de que 'entendemos que los defectos en el suelo no pueden tener cabida en el concepto de vicios ocultos'(folio 257), ya que o se mantiene que no existen manchas o que sí existen, pero no ambas cosas.

Analizando la prueba practicada, y como ya hemos dicho, resulta que otorgándose la escritura de compraventa el día 10-marzo- 2005 (folios 21 y ss.), consta en las actuaciones:

* fax remitido a GULINVES, S.L. el día 14-marzo-2005 (reconociendo Doña. Estibaliz , que declaró en representación de las mercantiles codemandadas, que tales documentos fueron recepcionados en las oficinas), esto es, cuatro días más tarde, en el que las actoras hacen constar una serie de deficiencias y entre ellas figura 'Las manchas que te enseñamos en el mármol del suelo (sobretodo en el comedor y en la entradita)'y 'En el suelo también hay mucha racholas de mármol rotas o picadas'(folio 61);

* fax remitido a GULINVES, S.L. el día 09-mayo 2005, en el que se dice: '... de todos los defectos que habían pendientes de reparar, faltan: - Sobretodo el suelo de todo el apartamento, que tiene esas manchas que se han de quitar, y repasar algunas racholas rotas'(folio 64);

* fax de 04-noviembre-2005: 'Manchas en el mármol del suelo (la última conversación mantenida con el Sr. Felix en el mes de julio, quedamos que lo mirarían y nos darían una solución)' (folio 66); y

* burofaxes dirigidos a URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L. (folio 70) y GULINVES, S.L. (folio 75) en fecha 21-marzo-2006, es decir, un año más tarde desde el otorgamiento de la escritura pública, haciendo constar: 'Les adjuntamos la relación de desperfectos que a fecha de hoy siguen sin solventarse por su parte, ..., requiriéndoles formalmente para ello: - El mármol del suelo de todo el apartamento presenta unas enormes manchas, es defectuoso, por tanto es necesario cambiarlo'.

De ello se desprende con toda claridad que las manchas en el mármol del inmueble están suficientemente acreditadas, así como su extensión y cantidad que hacen necesaria la sustitución total del mismo, aun cuando no se haya practicado prueba pericial, máximo cuando Doña. Estibaliz , quien declaró en representación de las mercantiles codemandadas, señaló que enviaron un técnico que dijo que había unas manchas en uno de los suelos de la vivienda, que se pulimentó el suelo de mármol en varias ocasiones y que según su departamento técnico el problema estaba solucionado; por tanto, oponiendo la parte demandada que pulieron el suelo de mármol y que la deficiencia había sido solucionada, así como no ser necesaria la sustitución íntegra del mármol de toda la vivienda sino únicamente las piezas dañadas (pluspetición, folio 139), la carga procesal de su prueba a ella le correspondía ( artículo 217 de la LEC ), sorprendiendo a este Tribunal que ninguna prueba haya practicado sobre ello cuando, además, tenía la facilidad probatoria.

Probadas las manchas en el mármol, procede analizar la responsabilidad de los codemandados.

II. Condena de la parte demandada en base a alguna de las otras acciones ejercitadas con la demanda:

Debe partirse, como dijimos en nuestra sentencia de 11-octubre-2013 (ROJ: SAP T 1723/2013 ), que 'Es conocida la jurisprudencia que, en aplicación del art. 1591 del Código Civil , apunta una presunción iuris tantum de que si la obra ejecutada padece ruina ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina y su producción dentro del periodo decenal de garantía; incumbiendo a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, criterio reiterado en STS 25-6-1999 , que cita la de 12-11-1992 , en semejante línea SsTS 19-10-1998 , 4-10-1996 , 3-10-1996 , 11-3 - 1996 , 2-2-1996 , 17-10-1995 , 8-5-1995 , 3-4-1995 , 29-11-1993 , 15-7-1991 '. Y si bien en el presente supuesto no puede hablarse de ruinaen el sentido jurídico acuñado por la Jurisprudencia (hipótesis de derrumbamiento total o parcial -ruina física-; o peligro del mismo -ruina potencial-, en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez,; o la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad), no puede olvidarse que debe matizarse que aunque algunos defectos no puedan considerarse ruinógenos, no obstante existe igualmente la obligación de repararlos, ya que deducida la acción al amparo de la normativa reguladora de las obligaciones y contratos, la defectuosa ejecución de lo pactado también genera la obligación de reparar lo mal hecho por los vinculados contractualmente. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 1.994 señala que aunque los vicios no tengan el calificativo de ruinógenos, ha de responderse igualmente de su reparación de acuerdo con la regulación general de las obligaciones y contratos que establecen los artículos 1091 , 1098 , 1101 , 1166 y 1258 del código Civil , y en idéntica línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.993 al declarar la compatibilidad de las acciones derivadas de la responsabilidad decenal y del incumplimiento contractual.

De la documentación acompañada con la demanda, en concreto de la escritura pública de compraventa de 10-marzo-2005, resulta que las codemandadas URBANIZACIONES LUZYMAR. S.L. y GULINVES, S.L. intervinieron como entidades vendedoras (folios 21 y ss.), por lo que, de conformidad con lo expuesto, deben responder de la obligación de hacer (sustitución del suelo de mármol de inmueble adquirido por las demandantes), por incumplimiento del contrato. Como señala la SAP de La Coruña, sección 3, de 05-diciembre-2013 (ROJ: SAP C 3072/2013), entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa), responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas («aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso («redhibitoria» y «quanti minoris»). A ello se suma que la Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos, pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio. La Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. Es más, el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Incluso habiéndose accionado exclusivamente al amparo del artículo 1591 del Código Civil , o invocándose el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio «da mihi factum et dabo tibi ius»puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el artículo 1101 del Código Civil con base a incumplimientos contractuales a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado [TS. 22 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2003].

Del mismo modo, la STS de 24-mayo-2013 (ROJ: STS 2622/2013 ) declara que el Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

O como dice la SAP Girona, sección 1, de 18-octubre-2013 (ROJ: SAP GI 875/2013 ), además, la promotora responde también contractualmente frente a los adquirentes de la vivienda o locales de forma contractual, bien por vicios ocultos, bien por incumplimiento contractual del contrato de compraventa que obliga a la entrega de la cosa en condiciones para ser habitada. Y este incumplimiento contractual no sólo se produce por la inhabilidad de la cosa para el uso para el que fue comprada, sino por todos aquellos vicios e imperfecciones incompatibles con las obligaciones que asume el vendedor con el comprador de entregarle una vivienda o un local en perfectas condiciones.

Y en cuanto a la codemandada GULINVES-LUZYMAR, S.C.P. (constructora según el Hecho 4º de la demanda -folio 6- y documento nº 1 de la demanda -folios 14 y ss.-, no negado por la adversa), lo mismo cabe decir en cuanto a su responsabilidad por incumplimiento contractual (contrato de obra).

En consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación en el sentido de que la parte apelante no podían ser condenada con fundamento en los artículos 1.484 y ss. del Código Civil , pero debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio de las tres codemandadas en base a razones diferentes a las sostenidas por la sentencia recurrida, sin imposición de las costas de la instancia.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de las mercantiles URBANIZACIONES LUZYMAR, S.L., GULINVES, S.L. y GULINVES-LUZYMAR S.C.P. contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell en el procedimiento de juicio ordinario núm. 370/2007, en el sentido de que no podían ser condenadas con fundamento en los artículos 1.484 y ss. del Código Civil , pero MANTENEMOS EL PRONUNCIAMIENTO CONDENATORIO de las tres codemandadas por razones diferentes, sin imposición de las costas de la instancia.

No se efectúa pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día dieciocho de febrero de dos mil catorce. Doy fe.