Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 34/2014 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 34/2014
SENTENCIA nº 62
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de febrero de 2014.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de
2013, recaída en autos de juicio ordinario nº 1314/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
nº Veinte de los de Valencia sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Teofilo , demandante representado por D. Francisco
Carrillo Ruesta Procurador de los Tribunales, y asistida de D. Pablo Delgado Gil, letrado, y, como apelada,
la demandada Dª. Eva María , representada por D. Ignacio Zaballos Tormo, Procurador de los Tribunales,
y asistido de D. Isidro Niñerola Gimenez, Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Cerrillo Ruesta en nombre y representación de D. Teofilo contra Dª. Eva María en reclamación de la cantidad de doce mil euros (12.000 euros) como devolución o reintegro del préstamo que dice el actor haber realizado a la demandada para efectuar inversiones y saldar deudas de los padres de ésta y de ella misma, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando, en síntesis, 1.- Omisión de la sentencia del análisis del contrato de préstamo entre las partes, con infracción del art.

218.1 de la LEC . Falta de motivación y de exhaustividad de la resolución impugnada.

2.- Error en la valoración de la prueba. Indebida apreciación de la destrucción de la presunción sobre el origen contractual de las cantidades y consiguiente infracción del art. 217.1 , 2 y 3 de la LEC .

3.- Infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, en relación a la impugnación de documento y consiguiente infracción del art. 326.1 de la LEC . La falta de impugnación del documento aportado con la demanda con los números 2 y 4 supondrían el reconocimiento de la existencia del préstamo y la consiguiente obligación de su devolución.

4.- Infracción del art. 394 en relación al extremo relativo a la imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se revocara la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda.



TERCERO.-La defensa de Dª. Eva María presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló deliberación el día 5-2-2014 en el que tuvo lugar.



QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria: Interrogatorio de parte.

Testifical.

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia de instancia recurrida consideró como probados los siguientes hechos: '/.../ que D. Teofilo en fecha 26 de noviembre de 2008 procedió de forma voluntaria a reembolsar a su entonces esposa, Dª Eva María , entre los que regía el régimen económico de separación de bienes según capitulaciones prenupciales, la cantidad de 8000 euros correspondientes a diversos gastos que ésta había hecho con cargo a su cuenta, la mayoría antes del matrimonio el que tuvo lugar el 5 de abril de 2008, habiendo librado aquél el cheque n° NUM000 contra su cuenta de Bankinter que fue cobrado por ingreso en la cuenta de esta en la entidad BBVA, sin que conste que el importe de 4000 euros que D. Teofilo recibió de su empresa Urgel Reina SL de la que es coadministrador lo entregara a Dª Eva María , ni que D. Teofilo avalara a ésta y a sus padres, D. Candido y Dª Hortensia en el préstamo por importe de 12000 euros que los mismos solicitaron en fecha 20 de noviembre de 2009 a Caixa Rural Betxí a efectos de financiar un proyecto agrícola de injerto de naranjos de otras variedades '. (Fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia) Y concluyó la desestimación de la demanda, en base a los siguientes razonamientos: 'Que partiendo de cuanto antecede, del examen de las actuaciones y del estudio de la prueba obrante en ellas cabe decir, que procede desestimar la demanda al resultar dudosos hechos relevantes para la decisión favorable a la parte actora, y en concreto que el demandante entregara a la demandada doce mil euros en concepto de préstamo para atender y saldar deudas de sus padres y de ella misma, conclusión a la que se llega en base a la valoración ponderada y conjunta y con arreglo a las reglas de la sana crítica del resultado de la prueba practicada, y teniendo en consideración la distribución del 'onus probandi' que efectúa el art.

217 de la LEC . Así, la demandada Dª Eva María manifestó en prueba de interrogatorio que no reconoce adeudar doce mil euros, y que no sé los ha prestado el actor, y que ella hizo una serie de pagos antes de casarse con cargo a fondos propios, que eran gastos de los dos, por importe de más ocho mil euros y el demandante le reembolsó ocho mil euros ingresándole un cheque en su cuenta pero que no fue un préstamo, y que en ningún momento reconoce haber recibido del mismo cuatro mil euros en efectivo, importe que según consta en el documento n° 2 de la demanda le fue entregado al Sr. Teofilo por la empresa que administra, y que el documento n° 4 de la demanda que alude a que le dejó prestados doce mil euros no es cierto, negando haber mantenido con el demandante la conversación que se transcribe^ añadiendo que si le hubiera dejado el dinero se hubiera librado un documento privado al menos; y asimismo, negó que como consecuencia de la existencia de problemas familiares (necesidad de hacer una serie de cambios en los campos de naranjos de sus padres) le pidiera dinero al Sr. Teofilo , y que éste no ha avalado ninguna operación. Y D. Teofilo en su declaración en prueba de interrogatorio, salvo en el extremo relativo a que no ha avalado a Dª Eva María y a sus padres, dio una versión totalmente contrapuesta a la de la demandada, pues insistió en que prestó a ésta la cantidad de doce mil euros, dejándole ocho mil euros mediante entrega de un cheque y los cuatro mil restantes en efectivo, no habiéndole firmado nada por esta última cantidad Da Eva María pues fue un contrato verbal, y destacando que Da Eva María es una compradora compulsiva, y que la misma no venía a la empresa, y que Urgel Reina SL es una sociedad patrimonial de la familia, y que en el acta de requerimiento notarial que se adjunta como documento n° 7 de la demanda al aludir al préstamo haya un error en la fecha, pues indica que fue el 26 de marzo de 2008 cuando en realidad fue el 26 de noviembre de 2008, y que el dinero del préstamo no fue para atender gastos corrientes, los cuales los ha satisfecho él incluso los de los padres de la demandada Sra. Eva María , sino que ésta le pidió dinero prestado y ello por necesidades de su familiares, en concreto, de sus padres, y le entregó un cheque de ocho mil euros más cuatro mil euros en efectivo, y que previamente le pidió que le avalara en un préstamo solicitado a la Caja Rural, y dado que le entregó los doce mil euros no fue necesario ya pedir ese préstamo, y que Da Eva María le reconoció personalmente que era un préstamo y que se lo devolvería cuando pudiera ,tal como consta en la conversación cuya transcripción de la grabación se adjunta como documento n° 4 de la demanda, y en cuanto a los gastos relacionados en la contestación a la demanda que se dice fueron abonados por la demandada y posteriormente reembolsados a la misma por el demandante, indicó que cada uno pagaba su parte en viajes y los gemelos fueron un regalo.

Y los documentos n° 1 a 8 de la contestación a la demanda acreditan que Dª Eva María efectuó una serie de pagos con cargo a su cuenta antes del matrimonio de los litigantes, que como deriva del documento n° 11 de la contestación tuvo lugar el 5 de abril de 2008,siendo aquellos pagos relativos a gastos de viajes, a la compra de unos gemelos de oro y ónix de la marca Carrera etc, que le fueron reembolsados por D.

Teofilo mediante un cheque de 8000 euros librado contra la cuenta del mismo en Bankinter e ingresado en la cuenta de titularidad de Da Eva María aperturada en BBVA, desplazamiento patrimonial que consta por medio del documento n° 1 de la demanda, y que por la fecha del mismo,26 de noviembre de 2008,posterior a los pagos de los citados gastos, no es posible inferir que se tratara de un préstamo destinado a satisfacerlos dada la condición de compradora compulsiva que el demandante atribuye a la demandada, sino que tales gastos fueron abonados por la demandada y con posterioridad le fueron reembolsados por el demandante de la forma expresada.

Y por lo que se refiere a los cuatro mil euros que afirma el demandante entregó en efectivo a la demandada, si bien consta mediante el documento n° 2 de la demanda que en fecha 25 de noviembre de 2008 D. Teofilo recibió de Urgel Reina SL (empresa de la que es administrador solidario) dicha cantidad, no se ha acreditado que el destino que se le dio a la misma fue la entrega en concepto de préstamo a Dª Eva María , pues no se ha aportado documentación contable de dicha empresa donde obre el correspondiente apunte en tal sentido, y el testigo propuesto por la parte actora, D. Sebastián , economista, asesor y consultor que trabaja para el grupo de empresas de Teofilo , lo que permite dudar de su absoluta imparcialidad, indicó que ha visto el documento n° 2 de la demanda porque se lo han enseñado para el juicio, y que oyó comentar al Sr. Teofilo que iba a retirar cuatro mil euros para dárselos a su esposa, y el referido documento n° 2 debe corresponder a esa operación, pero que no sabe nada más, no llevando él la contabilidad de la sociedad, y que no le preguntó al Sr. Teofilo para qué era ese dinero, y de la cantidad de 8000 euros no sabe nada.

Y el otro testigo propuesto por la parte actora, D. Candido (padre de la demandada) vino a redundar en la inexistencia del préstamo cuyo reintegro se reclama, declarando que no sabe si el exmarido de su hija le reclama a ésta un préstamo de doce mil euros, y que nunca le ha pedido dinero a su yerno, y que no es cierto que tenía dificultades económicas, y que sacaron un préstamo para injertar los naranjos de otra variedad, pero que estaban en la cooperativa y el préstamo lo pidieron a la Caja Rural de Betxí,lo cual obra en el documento n° 9 de la contestación, y negando que antes le pidiera dinero al demandante, y su hija no le dijo que le hubiera pedido, y no figurando el demandante como avalista ni como titular del referido préstamo solicitado a la Caja Rural de Betxí.

Y los documentos n° 5 a 8 de la demanda, reclamaciones extrajudiciales y requerimientos notariales efectuados a instancia del demandante, no acreditan la realidad del préstamo cuyo reintegro o devolución se persigue.

Por consiguiente, no constando probada la existencia de la relación contractual de préstamo en base a la que se reclama, no procede que prospere la pretensión hecha valer de reintegro o devolución de la cantidad que se dice prestada.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte apelante hace referencia a una supuesta falta de motivación de la sentencia recurrida. Debemos aquí remitirnos a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

'El deber de motivación impone una estructura en los razonamientos y una motivación escueta y sucinta no deja por ello de ser motivación, asimismo una motivación por remisión no deja de serlo - sentencia 174/1987, de 3 de noviembre - porque no exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes y basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para dictar su cesión - sentencia 146/1990, de 1 de octubre .' En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita La más somera lectura de la sentencia aquí impugnada manifiesta la amplia y suficiente motivación de la misma, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, y claridad evidente sobre cuales han sido los fundamentos de Derecho que han conducido a la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador de instancia; cuestión distinta es la correcta o incorrecta valoración de la actividad probatoria desarrollada en primera instancia, lo que es motivo de los restantes motivos de recurso.



TERCERO.- El debate sostenido por las partes afecta también a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este donde -con carácter general- opera el artículo 217 LEC , precepto que, en su apartado 2, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del mismo precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Conforme a esos parámetros legales, tiene razón la parte recurrente cuando, habiéndose aportado y admitido la grabación que figura como documento número 4 al folio 24 y Cd anexo, ninguna relevancia se le dio. Y tiene su indudable importancia, cuando ante lo ambiguo y evasivo de la oposición, basada en una supuesta benevolencia o buena voluntad del demandante, es rotundo el reconocimiento de la existencia de una cantidad prestada se hace referencia a 12.000 euros por Teofilo , y ninguna corrección se efectúa por Eva María , y cuando se hizo referencia a que se devolvería el préstamo, pero que se tardaría mucho.

La sentencia de instancia no efectúa ninguna valoración sobre la grabación telefónica aportada, que la demandada negó, y tachó de falsa, (folio 88, hecho segundo de la contestación), y que calificó de preconstituído, pero ninguna actuación se realizó para invalidar su contenido, y fue admitida como prueba.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de las grabaciones efectuadas por uno de los que intervienen en la grabación de una conversación telefónica. Así, la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sec.

2ª, S 4-3-2010, nº 71/2010, rec. 397/2009 . Pte: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio V. indicó que: 'Insiste la mercantil demandada en el primero de sus motivos en la ilicitud de la grabación aportada a los autos como documentos 7, 14 y 15; prueba que fue declara lícita y admitida en la instancia tanto en la audiencia previa como en la vista donde se verificó su audición al reconocer ambas partes como propias y auténticas sus manifestaciones y no habiéndose apreciado violencia o intimidación en las mismas, sin que la intervención de un tercero, en éste caso la hija del apelado tenga incidencia y relevancia alguna pues se limitó materialmente a efectuarla.

El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J . que 'En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Sentado lo anterior, el estudio de la admisibilidad de ésta prueba nos obliga a recordar la doctrina sentada por el TC, que en la sentencia 114/84 de 29 noviembre , que denegó el amparo por considerar que el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, afirmando en el punto que aquí interesa que, el bien constitucional protegido es así -a través de la imposición a todos del secreto- la libertad de las comunicaciones, abarcando no sólo el proceso de comunicación, sino también el mensaje, y no solo el contenido de tal conversación, sino otros aspectos de la misma como, por ejemplo, la identidad subjetiva de sus interlocutores o de sus corresponsales. Más adelante, sigue diciendo el Tribunal Constitucional, no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige ni, implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la constitución EDL1978/3879 , la retención por cualquier medio del contenido del mensaje...'. Dicha retención, la grabación en este caso podía ser en muchos casos el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las conversaciones.

Ocurre en efecto, que el concepto del secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado... quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar aquella conversación, no está violando el secreto de las comunicaciones, salvo que entrase en la esfera íntima del interlocutor (art. 18.1). Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de un interlocutor o de sus corresponsales, el art. 18.3 se terminaría vaciando de sentido en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal, el art. 18.1 garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad.

La grabación por ello de los interlocutores de la conversación no conculca acto alguno impuesto por el art. 18.3, quien graba una conversación, de otro atenta, independientemente de toda otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 C . E.; por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado. Por ello concluye la sentencia citada, afirmando, que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación, que graba ésta (que graba también, por tanto sus propias manifestaciones personales) la grabación en sí, al margen de su empleo ulterior, solo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que si pueda existir en algún Derecho extranjero'.

Esta doctrina está consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quién en sus sentencias de 11 de mayo de 1.994 y 30 de mayo de 1.995 , tras aludir a la sentencia del TC. 114/84 precisaban que el secreto de las comunicaciones recogido como derecho fundamental de la persona en el sobre esta materia tan repetido art. 18.3 C. E . en un caso como el aquí examinado, no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación, la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 479 bis.; en definitiva, cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secretos a su contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite más o menos confiadamente, a los que le escuchan los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en reproche jurídico.

Postura esta ya definitivamente consolidada en las sentencias de 27 de noviembre de 1.997 y 18 de octubre de 1.998 , en cuyo fundamento de derecho primero se destaca que, si la grabación de conversación telefónica sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido en él número 3 del art. 18, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental'.

Y en un sentido similar se pronuncia la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, S 21-12-2006, nº 809/2006, rec. 246/2006 . Pte: Torrecillas Cabrera, Antonio: Segundo: La parte actora solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones hasta la ilícita admisión de la prueba consistente en la grabación en cinta magnetofónica de una conversación mantenida entre el Sr. Sebastián y el Sr. Augusto, ante la ilicitud de la admisión de dicha prueba y la deficiente forma de desarrollarse la misma; hay que partir de la base de que la LEC EDL2000/77463 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 , disponiendo el primero de ellos que '1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.'; mientras que el segundo de ellos dedicado al Acta de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales, dispone que '1. De los actos que se realicen en aplicación del artículo anterior se levantará la oportuna acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas. El tribunal podrá acordar mediante providencia que se realice una transcripción literal de las palabras y voces filmadas o grabadas, siempre que sea de relevancia para el caso, la cual se unirá al acta. 2. El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habrá de conservarse por el tribunal, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones.'; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandante, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J EDL1985/198754 . que 'En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirá efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Para el análisis, por lo tanto, de la admisibilidad de ésta prueba debemos recordar la doctrina sentada por el TC, que en S 114/84 de 29 noviembre EDJ1984/114, denegó el amparo por considerar que el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, afirmando en el punto que aquí interesa que, el bien constitucional protegido es así - a través de la imposición a todos del secreto - la libertad de las comunicaciones', abarcando no sólo el proceso de comunicación, sino también el mensaje, y no solo el contenido de tal conversación, sino otros aspectos de la misma como, por ejemplo, la identidad subjetiva de sus interlocutores o de sus corresponsales. Más adelante, sigue diciendo el TC, no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige ni, implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la constitución EDL1978/3879 , la retención por cualquier medio del contenido del mensaje...'. Dicha retención, la grabación en este caso' podía ser en muchos casos el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las conversaciones.

Ocurre en efecto, que el concepto del secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado... quien emplea durante su conversación un aparato que permita copiar aquella conversación, no está violando el secreto de las comunicaciones, salvo que entrase en la esfera íntima del interlocutor (art. 18.1). Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de un interlocutor o de sus corresponsales, el art. 18.3 se terminaría vaciando de sentido en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal, el art. 18.1 garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo solo al objeto de preservar dicha intimidad. La grabación por ello de los interlocutores de la conversación no conculca acto alguno impuesto por el art. 18.3, quien graba una conversación, de otro' atenta, independientemente de toda otra consideración al derecho reconocido en el art. 18.3 CE EDL1978/3879 ; por el contrario quien graba una conversación con otro' no incurre por este solo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado. Por ello concluye la sentencia citada, afirmando,'.. que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación, que graba ésta (que graba también, por tanto sus propias manifestaciones personales) la grabación en sí, al margen de su empleo ulterior-solo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz' que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que si pueda existir en algún Derecho extranjero'. Esta doctrina está consolidada en la jurisprudencia del TS. quien en las ss. 11-5-94 y 30-5-95 , tras aludir a la sentencia del TC. 114/84 EDJ1984/114 precisaban que el secreto de las comunicaciones recogido como derecho fundamental de la persona en el tan repetido art. 18.3 CE EDL1978/3879 en un caso como el aquí examinado, no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación, la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 479 bis.; en definitiva, cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secretos a su contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite más o menos confiadamente, a los que le escuchan los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en reproche jurídico'. Postura esta ya definitivamente consolidada en las ss. 27-11-97 y 18-10-98 , en cuyo fundamento de derecho primero se destaca que, si la grabación de conversación telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido en él número 3 del art. 18, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental'.

Y del contenido de dicha grabación, y de la transcripción aportada, que se ha contrastado con la misma, se deduce sin lugar a dudas que de manera completa e incondicional, se reconoce por la demandada la existencia del préstamo por el importe reclamado. Ello deja sin congruencia la valoración probatoria desarrollada en la instancia, que ha entendido que no existió préstamo sino reembolso de cantidades previamente abonadas por la demandada en concepto de regalos, y avala la prueba desarrollada por la parte recurrente, en detrimento de la propuesta por la demandada, ahora apelada. Debe por tanto revocarse la sentencia recurrida, y por tanto estimarse acreditado que D. Hugo prestó a Dª. Eva María la cantidad de 12.000 # mediante un cheque nominativo de 8.000 euros, librado a favor de la demandada y 4.00 euros en efectivo. La grabación ha desmontado por completo la versión de una supuesta devolución o reembolso a que obedecería el cheque nominativo que sostuvo en su contestación a la demanda la hoy apelada. Procede por tanto revocar la sentencia recurrida, con estimación integra de la demanda, y con imposición de costas devengadas en primera instancia a la parte demandada.



CUARTO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.



QUINTO.- Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Teofilo .

Revocamos la sentencia impugnada, y en su virtud: Estimamos íntegramente la demanda.

Condenamos a Dª. Eva María a pagar a D. Teofilo la cantidad de doce mil euros (12.000 euros).

Imponemos a Dª. Eva María el pago de las costas generadas a la parte demandante en primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.