Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 906/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000906/2013 VTA
SENTENCIA NÚM.:62/2014
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
En Valencia a veinticinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente a la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000906/2013,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001200/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a CAJA DE
AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y ALICANTE BANCAJA BANKIA, representada por la Procuradora
de los Tribunales doña CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistida del Letrado don ENRIQUE GARCIA ROMEU
PALOMARES y de otra, como demandante apelada a doña Noelia representada por la Procuradora de
los Tribunales doña ROSA SELMA GARCIA-FARIA, y asistida del Letrado don ARTURO TEROL CASTERA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y
ALICANTE BANCAJA BANKIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA en fecha 3 de julio de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procurador Dª. Rosa Selma GarcíaFaria en nombre de Dª. Noelia contra BANKIA representada por la procuradora Dª. Carmen Rueda Armengot, declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrita por la actora con la demandada en cuantía e 23.000 euros (veintitrésmil euros), más intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta menos lo percibido, por la actora como rendimiento. Igualmente declaro la nulidad de la suscripción del canje de participaciones preferentes por acciones de Bankia y del contrato marco de valores negociables, y declaro la titularidad de Bankia de las obligaciones subordinadas y acciones de Bankia producto del canje. Por ello, condeno a la demandada a pagar a la actora 65.000 euros (sesenta y cinco mil euros), más intereses legales desde el cargo, menos lo recibido como rendimiento, y al pago de las costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA CASTELLON Y ALICANTE BANCAJA BANKIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 22 de Valencia dictó sentencia, con fecha 3 de Julio, que estimó íntegramente la demanda interpuesta por Dª Noelia , contra BANKIA SA declarando la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrita por la actora con la demandada en cuantía de 23.000 Euros, más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta menos lo percibido por la actora como rendimiento, declarando asimismo la nulidad de la suscripción de canje de participaciones preferentes por acciones de BANKIA y del contrato marco de valores negociables, y la titularidad de BANKIA de las obligaciones de BANKIA y de las acciones producto del canje, condenando a la misma a abonar la suma de 65.000 Euros más los intereses legales desde el cargo, menos lo percibido como rendimiento, y al pago de las costas.

Recurrió en apelación la parte demandada, reiterando las siguientes alegaciones: a) En primer lugar, excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la sociedad emisora es BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA que es titularidad al 100% del Banco Financiero y de Ahorros SA. La sentencia afecta directamente a la emisora, que fue la que recibió el importe de la inversión y entregó los títulos representativos de las participaciones preferentes, lo que rechazó la sentencia, al considerar que era una sociedad instrumental de BANCAJA, cuando realmente es titularidad 100% del Banco Financiero y de Ahorros SA, y, por tanto, ajena a BANKIA, afirmando el Juzgado, asimismo, que la responsabilidad sería en todo caso solidaria, sin especificar por qué se llega a tal conclusión., ya que la demandada no intervino en la comercialización, los pagos los hacía la emisora, y la oferta de recompra no es de BANKIA sino de la entidad indicada.

b) En cuanto a las operaciones de compra de las participaciones preferentes realizadas el 3-3-99 y el 10-2-03, respectivamente, alegó la inviabilidad de la acción de resolución ejercitada, pues se encontraban extinguidos al interponer la demanda, ya que se canjearon por acciones de BANKIA en marzo de 2012 y esta aceptación imposibilitaba la resolución de los contratos de compraventa.

c) El Juzgador considera que esta operación de canje resultó viciada porque la actora se vio forzada con tal de recuperar su inversión. Se ofreció la recompra, pero ni esta era obligatoria, ni la única opción. No todos aceptaron, aunque la actora dice que lo hizo atemorizada por las noticias que circulaban sobre estos productos y condicionada por la pérdida de sus ahorros, y en la carta no se efectuaba recomendación alguna, sino que se ofrecía simple información y una posible salida a la situación concurrente. No puede admitirse actuación dolosa de la entidad bancaria que en ningún caso obligó, coaccionó o amenazó a la actora. Esta recibió la información , aceptó la oferta, con anexo incorporado, con un folleto de recompra y suscripción del correspondiente test de conveniencia.

d) No consta acreditado que la actora aceptara el canje por error y era aquella la que debía probarlo y pechar con las consecuencias de su falta de acreditación. Los contratos se resolvieron de mutuo acuerdo, al aceptar el canje, por lo que habría habido aceptación tácita y sanación de cualesquiera vicios del consentimiento previos.

e) Sobre la compra de las obligaciones subordinadas de la 10ª emisión, por importe de 23.000 Euros, efectuada el 5/5/09, ha de acogerse el recurso, porque la demandante no ha acreditado que no recibiera información, acompañando orden de compra, resumen de las condiciones del producto y test de conveniencia, por lo que no pudo pensar que era un plazo fijo, porque nada tiene que ver con lo suscrito, hallándose perfectamente definido, y con claridad el tipo de producto, con riesgo de subordinación, liquidez y mercado.

Constan los riesgos, y se le entregó a la actora tal documentación, aunque lo niegue. No existe error del consentimiento, y no sería excusable, porque, de existir, podría haberse evitado de emplear diligencia suficiente.

Solicitó la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda, a lo que se opuso la parte actora, que interesó la confirmación de la resolución recurrida, en todas sus partes, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en que seguidamente se incidirá teniendo en cuenta los motivos del recurso planteados.

Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Esta Sala ya se ha pronunciado, rechazándolo, sobre el óbice opuesto, argumentando lo que sigue: Así, en sentencia dictada en rollo apelación 839/13, con fecha 21-1-14 , ya expresábamos que Rechazamos tal argumentación por las mismas razones que lo efectúa la sentencia recurrida, por cuanto, en primer lugar, no puede compartirse en modo alguno la argumentación de la parte recurrente de que se trataba de un mero intermediario, ya que en toda la documentación aportada con la demanda aparece en forma visible y evidente la leyenda BANCAJA además de explícitas asociaciones del producto adquirido -participaciones preferentes - con la entidad, de hecho, en el documento 15 que se considera paradigma de la información prestada al demandante al indicar el 'riesgo de crédito' se refleja una explicación cuanto menos contradictoria, ya que, según expresa, 'la devolución íntegra del importe nominal de la inversión está garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de BANCAJA' y que 'Las principales agencias de rating han otorgado las calificaciones que figuran, seguidamente, en esta nota informativa, acerca de la situación financiera de la entidad', con el riesgo de falta de liquidez por falta de demanda en el mercado, o de la posibilidad -advertida en el inciso final- de no recuperar el 100% del capital invertido, ni con la denominación 'Valores de renta fija de carácter perpetuo, emitidos por BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE , sociedad instrumental del grupo BANCAJA', de todo lo cual extraemos dos importantes conclusiones, ya contempladas en la sentencia objeto de recurso: a) que BANCAJA, de distintas formas, aparece como emisor de las participaciones -mediante sociedad del grupo- como garante de la devolución íntegra del nominal de la inversión, en virtud de su responsabilidad patrimonial universal y, además, como intermediaria en la adquisición, teniendo además suscrito con el actor, un contrato marco de valores negociables. No podemos aceptar, por tanto, su mera condición de ejecutor de órdenes de compra, ni su carácter de amenidad a las consecuencias del contrato, atendido lo expuesto y además, que el canje posterior (al que nos referiremos posteriormente con mayor amplitud) se hace por acciones de BANKIA SA, sucesora de la anterior BANCAJA, como es público y notorio y resulta de la documental obrante en las actuaciones; b) Que pese a las advertencias de posibilidad de pérdida de liquidez, no está claramente delimitado que ésta se refiera al capital (por cuanto la propia BANCAJA garantiza la devolución íntegra del nominal de la inversión) refiriéndose a la posibilidad de no recuperación de la inversión 'en el tiempo deseado' o riesgos de las fluctuaciones de mercado en cuanto a los tipos de interés, lo que parece reflejar unos escenarios distintos y no suficientemente explicitados. El documento 15 es confuso e incompleto para un consumidor, como claramente es el actor, cuya finalidad exclusivamente era la obtención de préstamo personal en las mejores condiciones, de importe cuantitativamente poco relevante, destinado a adquisición de bienes, y por tanto, esta operación está absolutamente alejada de finalidad especulativa. Su función, como se da por probado y resulta de las actuaciones, era establecer -garantía prendaria- una superior seguridad de reintegro a la entidad bancaria y, a su vez, favorecer un menor tipo de interés para el consumidor. Si no aceptamos, que no lo hacemos, la mera condición de intermediaria de la entidad demandada, claramente la información prestada fue insuficiente y contradictoria, muy alejada de los parámetros exigibles en supuestos de consumidores, dada la exigencia tuitiva a que alude, con profundidad, la sentencia recurrida, que, en tal aspecto, para evitar repeticiones innecesarias, damos aquí por íntegramente reproducida.

Cabe resaltar que, en el supuesto presente, la cuestión es aún más evidente, si consideramos que la propia entidad demandada, que cuestiona su legitimación pasiva, por la razón expuesta, no ha podido aportar a las actuaciones la documental subyacente respecto de la adquisición de participaciones preferentes, con lo que mal puede establecerse, con fundamento en un folleto genérico, cuáles eran los datos concretos de la contratación, al carecer de soporte documental.

Se alega, en segundo lugar, la imposibilidad de estimación de la acción de resolución contractual ejercitada por la actora, al hallarse los contratos de compra de participaciones preferentes (de 3 de Marzo de 1999 y 10 de febrero de 2003) por importe conjunto de 42.000 Euros, extinguidos al tiempo de interponer la demanda, al haber sido canjeadas las participaciones preferentes por acciones de BANKIA en marzo de 2012.

Tal y como expresa la reciente sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir -tanto en cuanto a preferentes como a subordinadas- no es la de adquisición, sino la de 21-3-12, de canje, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. La Sala debe rechazar el argumento de la parte apelante y volver a reiterar el razonamiento expuesto en la sentencia de 11/7/2011 (Pnte .Sra Martorell) indicando que: " 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'." Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, tal como pretende la parte apelante al decir consumado con la adquisición del producto que pasa al patrimonio del cliente, pues tal inversión tiene un plazo a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (así el abono de cupones de forma anual) y custodia dado el contrato de gestión entre litigantes.



TERCERO.- En cuanto al canje de las participaciones preferentes por las acciones de BANKIA , se pronuncia, asimismo, esta Sala, previamente, en la resolución indicada, en sentido análogo al que expresa la sentencia recurrida, argumentando que: Respecto a este negocio jurídico reprocha el Juzgador de la instancia a la entidad demandada, no haber prestado información alguna a la hora de ofertar el producto. No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. El artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'.

También el artículo 5 del RD 692/1993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.

Al caso, siendo carga de la entidad demandada justificar la prestación de ese deber de la entidad demandada, no hay prueba alguna siquiera de una mínima información. La orden de compra (f.149) siquiera habla de 'obligaciones subordinadas' y la clase de valor dice '000000010046 OBS BANCAJA'; no hay explicación del producto, no se mencionan en nada sus características, sus riesgos, vencimiento etc. El contrato va a nombre de C....pero no firma ella sino que es su hijo sin mención a obrar por poder o autorización.

Los extractos de cuenta cuando refieren a dicho producto tampoco menciona su nominación sino que se explicitan como 'OBS BANCAJA'. La propia testifical en que se apoya la parte apelante es totalmente contraria a su posición desde el momento en que el Director en aquella época del oficina bancaria, admite que no se entregaba el folleto sino que estaba disponible para el cliente y que solo se hacía la orden de compra, siendo muy explicativo al apostillar que no se informaba de los riesgos (en concreto de que no encontrar comprador en el secundario el producto no se lo quedaba Bancaja sino el cliente; no se informaba de la situación del cliente caso de quiebra de la entidad, etc). La declaración de tal testigo junto la orden de compra dan buena y clara muestra de la vulneración directa y total de la normativa de mercado de valores y la completa ausencia de la información preceptiva.

En tal tesitura, la actora o su hijo firmante del producto -obligaciones subordinadas- complejo y de riesgo no pudieron conocer ni comprender su significado, alcance, desarrollo, riesgos etc., es decir, el significado real del producto de inversión y está dando un consentimiento a dicho contrato complejo sin tal conocimiento lo que muestra claramente el error con que se presta, no admitiéndose la alegación del recurrente de que no se ha probado el error.

En consecuencia, el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas se adquirió con error esencial y excusable. En este último punto la parte apelante pone el énfasis en el perfil y diligencia no de la actora sino del hijo que suscribió tal contrato, pues se invoca ser persona experimentada en temas bursátiles, tenedor de una amplia gama de cartera de valores, determinante de comprender y entender el significado de las obligaciones subordinadas. Con independencia de que la titular de las subordinadas es la demandante y no el hijo y que en la orden de compra no se mencionada la actuación de éste en nombre de aquella, lo cierto es que O...igualmente inversor, no tenía suscrito producto complejo y de riesgo igual o semejante a las subordinadas. Para justificar que conocía tal clase de producto la parte demandada ha traído el extracto de la cuenta de valores que tenía el hijo con la clase de valores que posee y resulta que ninguno de ellos tiene la naturaleza y riesgos propios de las obligaciones subordinadas. Se trata de acciones que cotizan en bolsa que tiene conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores el carácter de no complejo. Es más, la propia testigo Joaquina , empleada de Bankia, con quien trataba el hijo de la demandante y testigo en que se apoya la parte apelante, dejó muy claro que el Sr. ...jamás había adquirido participaciones preferentes o subordinadas, solo acciones que cotizan en Bolsa, que, obviamente, son producto completamente diferentes a los ahora enjuiciados. Por ende el perfil del hijo de la actora no revela conocimiento ni experiencia en tal clase de productos y no puede imputarle la falta de diligencia en obtener información, cuando tal deber es de la entidad que oferta tal producto inversor, pues no es que el cliente tenga una obligación de informarse sino que es la entidad bancaria al que ostenta el deber de prestar tal información que como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo de 18/4/2013 no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación.

. Último punto a analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando clramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.

Pues bien, esta tesis es perfectamente aplicable, no sólo al supuesto examinado, en cuanto a las participaciones preferentes, sino también en cuanto a la suscripción de las obligaciones subordinadas, porque es notorio, y lo admite el recurrente, que en marzo de 2012 lo que se ofreció fue la recompra de dichos títulos con adquisición de las acciones de la emisión de BANKIA por importe de aquella, pero aunque sí consta documentada la oferta de recompra y la suscripción, con su aceptación, resumen del folleto y test de conveniencia, la avanzada edad de la demandante, su escaso bagaje y conocimientos financieros, la ausencia de experiencia previa como inversora y, especialmente, el contenido inexacto del test apuntado en algunos aspectos, llevan a considerar que la información proporcionada no fue adecuada, y que el negocio no se aceptó en forma libre y voluntaria, sino condicionada por las noticias ya a la sazón existentes, conjuntamente con la información ofrecida por los propios empleados de la entidad bancaria que, en cierto modo, aconsejaban su aceptación para evitar pérdidas superiores. De ahí que en mayoría considerable los anteriores inversores optaran por el canje forzoso por acciones de BANKIA, ante el temor, no carente de sustento, de pérdida mayor de la inversión desembolsada.

Sobre la adquisición de las obligaciones subordinadas, y aunque formalmente se cumplió la obligación de información, lo cierto es que el testigo deponente que intervino en la contratación de las subordinadas, en 2009, admitió que no había guión de información para la venta, sólo un folleto, pero no recuerda exactamente qué se daba, recuerda la existencia de láminas previas de plazo fijo, y seguramente que se le advirtió de los riesgos que comportaban, aunque no haberle dicho que estarían detrás de los acreedores en caso de concurso. El director Sr. Miguel Ángel , que intervino en la primera emisión de preferentes, indicó que se leían condiciones, que se advertía que si quebraba la entidad no cobrarían, pero igualmente, al tiempo, se indicaba que esto era altamente improbable, por no decir imposible. No informaban de que eran emitidas por Eurocapital FINANCE, limitándose a firmar, en las preferentes, la orden de compra, y apareciendo, a continuación, en la libreta plasmada su contratación. En aquel momento, no creían que tuvieran más riesgo que un plazo fijo, y tampoco lo ofertaban de inicio, sino que lo ofrecían si el cliente quería más rentabilidad. Así pues, de la valoración de las testificales de los empleados de la entidad, del interrogatorio de la actora -transcrito en lo esencial en la sentencia- y de la ausencia de soporte documental, en cuanto a la primera operación, con los déficit informativos detectados en la segunda -ya afectada por la normativa MIFID- teniendo en cuenta el claro perfil minorista y la edad de la hoy demandante, concluímos que la resolución recurrida ha valorado en forma correcta la prueba practicada, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación instado por la representación procesal de BANKIA SA contra LA SENTENCIA dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de valencia, con fecha 3-7-13 , que SE CONFIRMA, con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.