Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 46/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/009685

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0009685

A.p.ordinario L2 46/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 511/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ruperto

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO BENGOA LEGORBURU

Recurrido/a / Errekurritua: Ariadna

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua:RAFAEL PEREZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº: 62/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 19 de marzo de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Procedimiento Ordinario nº 511/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Ruperto , representado por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Iñigo Bengoa Legorburu , y como demandada Dª Ariadna , representada por el Procurador D. José Antonio Herández Uribarri y dirigido por el Letrado D. Rafael Pérez Jiménez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de noviembre de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:'DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de D. Ruperto contra DÑA. Ariadna con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ruperto ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por el Sr. Ruperto en reclamación de cantidad a la Sra. Ariadna por el perjuicio económico sufrido por el incumplimiento por ésta del contrato privado suscrito el día 9 de mayo de 2011, más otros 6.553,04 euros correspondientes a la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de que son copropietarios en Seña-Limpias ( Cantabria ) y que han sido abonadas en su totalidad por el demandante desde la fecha de divorcio de ambos litigantes hasta el mes de febrero de 2013.

El pronunciamiento desestimatorio se sustenta, en cuanto al primer pedimento de la demanda ( Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución apelada), en la falta de acreditación por el actor del perjuicio económico que dice sufrido así como de su importe; y en cuanto al segundo ( Fundamento de Derecho Quinto ) en el acogimiento de la excepción de compensación opuesta por la demandada, quien sostiene el devengo de una renta a su favor por el uso exclusivo que el demandante ha venido dando a la vivienda en Seña.

Y frente a ello se alza la representación actora aduciendo errónea la valoración probatoria en la primera instancia habida cuenta que el demandante ha sufrido un claro perjuicio indemnizable que nada tiene que ver con el hipotético valor de tasación de los inmuebles vendidos por la demandada sin el consentimiento del Sr. Ruperto , como confunde la juzgadora a quo, sino que éste perjuicio consiste, por un lado, en el detrimento o disminución patrimonial sufrida por el demandante como consecuencia de la conducta dolosa de la demandada, pues en contra de su voluntad se ha visto ilegítimamente despojado de una propiedad en la que invirtió en su día, junto con la Sra. Ariadna , la cantidad de 150.000 euros, habiendo vendido ésta por 90.000 euros por lo que resulta un claro perjuicio de 60.000 euros, no pudiéndosele imponer la venta de dichos inmuebles a un precio muy inferior al que pagó en su día pues no quería vender ni se le podía obligar a ello, sino que prefería mantener la propiedad y esperar a tiempos mejores; y, por otro, porque la venta efectuada unilateralmente de adverso ha privado al Sr. Ruperto de sus derechos como comunero y así al derecho de adquisición preferente y retracto de comuneros que concede el artículo 1522 del Código Civil . Señala también que el precio de venta ha sido por debajo del valor fiscal según la propia escritura de compraventa, por lo que resultaría al menos un perjuicio para su mandante de 13.885 euros. Cuestiona además el contenido de los informes inmobiliarios aportados de adverso. Y señala infracción de lo dispuesto en los artículos 1.256 , 7 ; y 1101 , 1106 y 1107 todos ellos del Código Civil . Sostiene también la inexistencia de crédito compensable en favor de la demandada a lo que igualmente califica de errónea la valoración probatoria en la primera instancia puesto que el actor, además de la cantidad reclamada, ha abonado cantidades superiores por diversos conceptos derivados de la titularidad de las dos viviendas en copropiedad; tampoco se ha acreditado que haya tenido atribuido el uso exclusivo de la vivienda, uso que nunca ha solicitado para sí la Sra. Ariadna no habiendo emitido requerimiento para su regulación sino el enviado una vez le fue notificada la presente demanda; y porque la demandada también ha disfrutado en exclusiva la vivienda y garaje en Chiclana sin que el Sr. Ruperto le haya pedido nunca nada a cambio. Solicita por todo ello la revocación de la sentencia apelada, con íntegra estimación del recurso e imposición a la contraparte de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-El incumplimiento contractual por el que se acciona en la demanda lo es del contrato privado suscrito entre los litigantes el día 9 de mayo de 2011 ( documento nº 3 de la demanda ) por el que éstos regulan la venta de los inmuebles que reconocen les pertenecen en proindiviso, por partes iguales; así la vivienda unifamiliar en Seña y el piso y parcela de garaje en Chiclana de la Frontera, siendo las estipulaciones relativas a estos últimos las que se dicen infringidas por la demandada pues frente a un precio de venta acordado que hubiera de ser igual o superior a 180.000 euros ( posteriormente rebajado de común acuerdo a 160.000 euros ) la Sra. Ariadna , contra la voluntad del actor y siendo ella sola la titular registral de ambas fincas ha procedido a su venta por un precio de 90.000 euros.

Este incumplimiento contractual, reconocidos tales hechos por la Sra. Ariadna , ha sido apreciado en cuanto tal por la juzgadora a quo; no así, sin embargo, estimado la pretensión relativa a los perjuicios por los que se postula indemnización en la demanda, con un criterio que compartimos según de seguido se expone.

En primer lugar hemos de dejar indicado que no se ha instado en la demanda resarcimiento alguno por pérdida por el Sr. Ruperto de los derechos del artículo 1522 del Código Civil que ahora invoca, de tal manera que cuando este eventual perjuicio no ha sido reclamado no habiéndose hecho alusión tan siquiera tangencial al mismo en el escrito inicial y no ha sido por ello objeto de debate en la primera instancia ni de análisis en la resolución impugnada no cabe entrar aquí a su conocimiento pues se constituye en cuestión nueva y rige el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Lo que se ha reclamado es, por el perjuicio económico padecido por el menor precio de venta obtenido, la cantidad resultante de deducir a 80.000 euros ( valor correspondiente a la mitad de la vivienda y del garaje si la demandada no hubiera incumplido el contrato suscrito con el actor y la hubiera enajenado por el precio tasado por ambos ) las cantidades a las que se refieren los párrafos penúltimo y ante penúltimo ( hipoteca con LA CAIXA, incremento de patrimonio, IRPF ) del documento privado. Ahora bien, de acuerdo ambos copropietarios en la venta de los inmuebles, la que por otra parte se presentaba ineludible pese a lo que afirma este recurrente - pues no cabe obviar que conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil ningún copropietario puede ser obligado a permanecer en la comunidad siendo reiterada la doctrina jurisprudencial la que sienta ( por todas STS de 27 de diciembre de 1999 ) que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto; acción cuyo ejercicio para supuesto de cosa indivisible cual el de autos tiene en defecto de acuerdo el efecto establecido en el artículo 404, esto es, venta en pública subasta con participación de licitadores extraños, existiendo aquí además ya sentencia firme al respecto - lo que no ha logrado justificar este apelante ( carga probatoria que sobre él recaía en aplicación de lo establecido en el artículo 217 LEC ) es que con la venta efectuada por la Sra. Ariadna a un precio menor del que inicialmente convinieron se le haya ocasionado este perjuicio económico, pues parte de que los inmuebles hubieran de haber podido venderse a este precio de 160.000 euros, o como ahora se señala en el escrito de recurso al menos por su valor fiscal, pero ello ha quedado desvirtuado por la prueba practicada en autos, la que por demás confirma lo ajustado del precio obtenido, 90.000 euros, a la coyuntura del mercado. Así resulta de los informes emitidos por la agencia inmobiliaria encargada de dicha venta resultando según se razona por la juzgadora a quo de los documentos nº 6,7 y 8 de la contestación a la demanda, no impugnados en su autenticidad, que los vendedores fueron informados de que aquél precio inicial de 160.000 euros no era real ni propio de mercado y que también resultaba exagerado el posteriormente pretendido de 140.000 euros, constando la inexistencia de visitas a los inmuebles a salvo una en doscientos cuarenta días, informando nuevamente la inmobiliaria de una desviación en el precio de mercado y finalmente de la existencia de una única oferta en el mes de diciembre de 2012 por 90.000 euros que la agencia trasladó a la parte vendedora con la advertencia de que resultaría muy difícil encontrar otros compradores puesto que de hecho en los meses anteriores ni tan siquiera se había recibido ofertas, y con la advertencia de que deberían contestar urgentemente puesto que existían numerosos pisos en venta en la zona, los precios estaban tendiendo a caer y las posibilidades de venta eran casi nulas. Se cuestiona en el escrito de recurso la certeza del informe de la agencia, pero no lo ha sido con aportación de informe en contrario alguno u otro medio de prueba que lo contradiga por lo cual a aquél habrá de estarse. Y lo que no cabe obviar es que la prosperabilidad de la acción resarcitoria requiere, a salvo que se trate de daños patentes es decir, cuando la realidad de los mismos se deduzca de modo palmario de la propia evidencia de los hechos, lo que no es aquí el caso, la acreditación de la realidad del daño que se dice causado, que se acredite debidamente su producción y montante, siendo constante y reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización de daños y perjuicios no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible ( S.T.S. de 23 de mayo de 2000 , 13 de mayo de 1997 , que a su vez cita sentencias de 6 de Julio de 1983 , 8 de Octubre de 1984 , 7 de Mayo , 7 de Junio y 3 de Julio de 1986 , 17 de Septiembre de 1987 , 28 de Abril de 1989 , 24 de Julio de 1990 , 15 de Junio de 1992 , 3 de Junio de 1993 , entre otras muchas ).

Por todo lo cual no procede sino la desestimación de estos concretos motivos de recurso.

TERCERO.-En lo que sí ha de prosperar el recurso lo es en lo que el apelante impugna la compensación que se ha dado entre la cantidad de6.553,04 euroscorrespondiente a la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda de que son copropietarios demandante y demandada en Seña, a cuyo pago se reconoce en la sentencia de primera instancia viene obligada la demandada, y el importe que también se aprecia venía obligado a satisfacer el Sr. Ruperto por el uso exclusivo de dicha vivienda tras el divorcio de los litigantes.

El demandante es copropietario de la vivienda y el artículo 304 del Código Civil establece que ' cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho ', precepto del que deduce la doctrina que el uso de la cosa común es solidario en el sentido de que cualquiera de los partícipes, con independencia de su cuota, puede servirse por sí solo de la totalidad de la cosa; pero ese uso aparece condicionado por un triple límite, a saber, el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás comuneros.

Como se señala en SAP de Valencia de 21 de octubre de 2013 , que cita SS AP de Barcelona de 20 de marzo de 2007 y AP de Madrid de 31 de mayo de 2007 , del artículo 394 no resulta que el uso venga limitado por la propia cuota, por lo que no parece que el propio condueño deba ponerse tal límite en todo momento; y a falta de una reglamentación del uso (cfr . art. 398, CC ) o de un requerimiento de los demás, el condueño que use más que los demás no incurre por ello en responsabilidad o enriquecimiento injustificado, pues para poder exigirle responsabilidad a ese condueño es necesario la infracción de una reglamentación del uso o proceder en contra del requerimiento de los demás que reclaman usar la cosa conforme a su derecho.

Indica además la STS de 28 de noviembre de 2007 ( estimatoria en parte del recurso de casación interpuesto por el heredero que había usado y disfrutado la vivienda, contra la sentencia que computó en el inventario un crédito contra dicho heredero por este disfrute ), partiendo de que en el juicio de testamentaria frustrado que antecedió a este proceso, todos los herederos (actora y demandados) acordaron que los bienes hereditarios quedasen en la posesión de quienes actualmente los poseían, y así tuvo lugar, que ' el recurrente no sólo ha hecho legitimo el uso derivado de aquel acuerdo, sino que éste es plenamente acorde con la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, y de la validez y plena eficacia de los acuerdos de los comuneros sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común ( arts. 394 y 398 Cód. civ .) Dice la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2004 , con cita de otras, que para que exista un enriquecimiento injusto es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimamente atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal'.

Y en el supuesto concreto que aquí se examina no solo el Sr. Ruperto ha usado de la vivienda conforme a su derecho como copropietario y sin que conste que haya causado perjuicio alguno a la comunidad o a la demandada, quien no ha pretendido una regulación distinta de dicho uso, con un uso alterno, sino una vez notificada de la presentación de la demandada interpuesta por aquél ( folio 302 de las actuaciones ) sino que además el uso exclusivo al actor de la vivienda de referencia le resulta atribuido hasta que se proceda a su venta en la Estipulación Tercera del Convenio Regulador del divorcio de los aquí litigantes, de fecha 9 de mayo de 2011, aprobado en sentencia firme de divorcio de 8 de junio de 2011 ( folios 47 a 52 de las actuaciones ), por lo que en consonancia con la doctrina expuesta no consideramos que tal uso genere obligación indemnizatoria a favor de la copartícipe, habiendo por ello de decaer la compensación efectuada en la sentencia de primera instancia con la consecuencia de su revocación y parcial estimación de la demanda.

CUARTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandante apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.

QUINTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ruperto contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 511/13, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta por el antedicho recurrente debemos condenar y condenamos a Dª Ariadna a que abone al actor la cantidad de 6.553,04 euros, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 004614. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.