Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 449/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00062/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00062/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 449-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 153-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'NCG BANCO, S.A.', con domicilio social en A Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López.

Como apelados impugnantes, los demandantes DON Amadeo , mayor de edad, vecino de Barakaldo (Bizkaia), con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ; y DOÑA Enma , mayor de edad, vecina de Barakaldo (Bizkaia), con domicilio en CALLE000 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representados por la procuradora doña Ana-María Tejelo Núñez, y dirigido por la abogada doña Isabel Conde Roa.

Versa la apelación sobre nulidad de contratos de participaciones preferentes y subordinadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª. Ana María Tejelo Núñez, en nombre y representación de D. Amadeo y Dª. Enma , declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se refiere el hecho segundo de la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 130 717,28 euros, suma que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión (359.446,01 euros) desde la fecha de los respectivos cargos en cuenta hasta el 12 de julio de 2013 y de la suma de 130 717,28 euros desde el 13 de julio de 2013, hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Amadeo y doña Enma escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia. Dado traslado de la impugnación, 'NCG Banco, S.A.' dejó transcurrir el plazo sin presentar oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 9 de octubre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 10 de octubre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 24 de octubre de 2014, registrándose con el número 449-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 4 de noviembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana-María Tejelo Núñez, en nombre y representación de don Amadeo y doña Enma , en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 15 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular que se dirá.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Desde el año 2003 al menos, don Amadeo , que se había desplazado a trabajar como peón en una fábrica sita en Barakaldo, cuando conseguía ahorrar algún dinero telefoneaba al bancario Sr. Rafael , empleado de 'Caja de Ahorros de Galicia' en la oficina principal de Santiago de Compostela, para que se lo pusiera a plazo y le diese más interés. El empleado disponía del metálico, y cuando don Amadeo retornaba a Galicia en vacaciones firmaba toda la documentación que se le presentaba.

Por este método don Amadeo suscribió las múltiples compras, realizadas con carácter ganancial, tanto de Participaciones Preferentes, como de Obligaciones Subordinadas de la citada entidad bancaria, en distintas emisiones, por un total de 359.446,01 euros

No consta que se informase a don Amadeo ni de las características de los productos que adquiría, ni en qué consistían, ni de los riesgos inherentes, ni de la falta de cobertura del Fondo de Garantías de Depósitos, ni la posibilidad de perder todo o gran parte del capital.

Fallecida su esposa en fecha no concretada, se dice que su hija Enma pasó a ser cotitular (aunque después se indica que no de la totalidad).

2º.-El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.-Durante estos años percibió en concepto de intereses la cantidad de 87.784,67 euros.

4º.-Cuando intentó liquidar las obligaciones subordinadas el mercado secundario había desaparecido.

5º.-Capitalizado 'NCG Banco, S.A.' por el FROB, se canjearon obligatoriamente las participaciones en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones. También se les convirtieron las obligaciones. En total han percibido don Amadeo y doña Enma la cantidad de 228.894,93 euros.

6º.-El 30 de septiembre de 2013 don Amadeo y doña Enma dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, invocando la existencia de error en el consentimiento, y suplicando que se dictase sentencia declarando la nulidad de la totalidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, condenando a la demanda a devolverle 130.717,28 euros, más los intereses legales del total de cada suscripción desde la suscripción en cada fecha hasta la recuperación de liquidez, más los legales a partir de dicha fecha.

'NCG Banco, S.A.' se opuso a la demanda.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, si bien obligando a devolver los intereses o remuneraciones percibidas por los actores con sus correspondientes intereses.

Contra dichos pronunciamientos se alza 'NCG Banco, S.A.', y es impugnada la resolución por los demandantes.

A) Recurso de apelación interpuesto por 'NCG Banco, S.A.':

TERCERO.- El error .- Plantea la recurrente que la sentencia de instancia aprecia incorrectamente la existencia de un error en la contratación, como base para declarar la anulabilidad de las órdenes de suscripción de participaciones y obligaciones, con tres fundamentos: en la inexistencia del error porque los empleados de la entidad bancaria habían explicado previamente al cliente las características del producto, se habían entregado al cliente abundante información y los contratos claramente explican que no se trata de un depósito a plazo fijo, y la excusabilidad del error porque podían haberse informado.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno y 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) de Pleno]. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno , 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.-Es doctrina jurisprudencial constante que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

En tal sentido se vienen pronunciando, sobre productos financieros complejos, la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 8 de julio de 2014 (Roj: STS 2666/2014, recurso 1256/2012 ), 17 de febrero de 2014 (Roj: STS 1353/2014, recurso 320/2012 ), 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) de Pleno, entre las más recientes].

3º.-La prueba practicada pone de manifiesto que don Amadeo llamaba telefónicamente desde Barakaldo al Sr. Rafael , empleado de la entidad bancaria en Santiago de Compostela, y le indicaba que hiciese un depósito a plazo con determinada cantidad de dinero que había conseguido ahorrar. Cuando venían de vacaciones, don Amadeo firmaba todo lo que le indicaba el Sr. Rafael . Y así se vino actuando a lo largo de los años. Lo cual demuestra que don Amadeo carecía de unos mínimos conocimientos del comercio bancario, y que tenía depositada su total confianza en ese empleado. Era este quien invertía.

Consecuencia de todo lo anterior es que no hubo ningún tipo de información previa al cliente. Es el empleado quien decide el producto en el invierte la cantidad indicada por el cliente. Este desconoce las características del producto. Nunca se le informó sobre el riesgo inherente. Los documentos se suscriben después. No hubo una información previa. Ni consta tampoco que se les entregase documentación alguna. No puede aceptarse la falta de diligencia a la hora de informarse, cuando la confianza depositada obligaba a que esa información fuese facilitada lealmente por la propia entidad bancaria. El cliente aceptó con posterioridad las órdenes de suscripción por la gran confianza generada por el empleado de una entidad bancaria con la que trabajaba 'de toda la vida'. Si no es error en la contratación entonces sería dolo de los empleados.

La conclusión fáctica es que esta persona desconocía por completo en qué se estaba invirtiendo su dinero. En este caso la actuación del empleado va más allá que la de un banco al uso, en cuanto adopta el papel de asesor de inversiones (o realmente dispone por el cliente en qué invertir). Ni don Amadeo tiene una cultura bancaria suficiente como para comprender qué son esos productos, ni se le facilitó una mínima información con una advertencia de los riesgos.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba documental .- Invocando la infracción de los artículos 316 (valoración del interrogatorio), 326 (valoración de la documental privada) y 376 (valoración de la testifical) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto establecen que la valoración de las citadas pruebas está sometida al principio de la sana crítica, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (la nulidad por error, dolo o intimidación), para establecer que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba documental. Se argumenta que don Amadeo había invertido 66.000 euros en bonos de Caixa Galicia en los años 2003 y 2004, que vendió en el año 2007, así como que también había adquirido en los años 2000 y 2001 obligaciones subordinadas que vendió en el año 2003, lo que demostraría -según el apelante- un perfecto conocimiento de este tipo de productos.

El motivo no puede ser estimado.

Se quiere omitir que lo que quedó probado es que don Amadeo confiaba plenamente en la actuación de asesoramiento o incluso más allá realizada por el Sr. Rafael (persona que al parecer era muy conocida en la sucursal de Santiago de Compostela). El que se le haya adquirido ese tipo de productos, y que posteriormente los liquidase (por la causa que fuere) nada indica. Y menos que sea un experto especulador. Simplemente es un cliente que, cuando necesitó el dinero, obtuvo plena liquidez. Situación que produce el efecto de afianzarle la confianza en su 'asesor'.

QUINTO.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que los apelados percibieron intereses durante todos estos años sin protesta alguna, que firmaron varias veces el mismo contrato, y no formularon quejas hasta que dejaron de cobrar intereses.

El motivo no puede ser estimado:

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la causa de impugnación y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

SEXTO.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- El último motivo del recurso se refiere a la imposición de las costas pese a que la demanda no fue estimada en su totalidad.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que si la estimación de las pretensiones de la demanda fuese parcial, «cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad». En este caso nada se menciona en la resolución apelada sobre una supuesta temeridad en la forma de litigar de 'NCG Banco, S.A.'. Ni existe atisbo de tal temeridad una vez revisadas las actuaciones, sino todo lo contrario.

2º.-El argumento relativo a la petición de nulidad de las dos cuentas de depósito y administración de valores no es acertado. Revisando el suplico de la demanda no se observa que se solicite tal nulidad. Solo se refiere a la adquisición de preferentes y subordinadas. Cuentas de depósito y administración de valores que, por otra parte, serían necesarias, ya que existen acciones de otras entidades allí depositadas.

3º.-Pero lo que sí es cierto es que la demanda solo se estima parcialmente, por cuanto se impone a don Amadeo y doña Enma , como consecuencia de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , la obligación de devolver a 'NCG Banco, S.A.' todas la cantidades que percibieron en concepto de intereses, dividendos o frutos de sus inversiones, con sus correspondientes intereses legales. Cantidad que en este caso alcanza un monto significativo. Por lo que al estimarse parcialmente la demanda no debió de imponerse las costas causadas en la primera instancia a la demandada, ya que la demanda no se estimó en su totalidad. Máxime en este caso en el que la deducción no fue un olvido u omisión de los demandantes al redactar la demanda, sino una creencia deliberada de no estar obligados a devolver lo recibido con sus intereses, tal y como se refleja en el motivo de impugnación de la sentencia apelada que se verá seguidamente.

SÉPTIMO.- Costas .- Al revocarse parcialmente la sentencia apelada no procede hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por 'NCG Banco, S.A.' ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Impugnación formulada por los demandantes don Amadeo y doña Enma :

NOVENO.- Infracción del artículo 1303 del Código Civil .- El único motivo de la impugnación se fundamente en una supuesta infracción del citado precepto, por cuanto obliga a devolver los intereses percibidos con los intereses legales desde las fechas en que se fueron percibiendo, entendiendo que lo procedente es que solo se devuelvan los abonos realizados, sin intereses legales.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» , siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 22 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5825 ), 24 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5655 ), 13 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 328 ), 22 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 10.198 ), 6 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9532 ), 11 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 1004 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 9 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 8009 ), 24 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1513 ), 22 de noviembre de 1983 (RJ Aranzadi 6492), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia. Obligación que es apreciable incluso de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia»por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido». El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Inicialmente el vendedor tiene que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato, con inclusión de los gastos (escritura, impuestos estatales, autonómicos y locales). Pero además se trata de evitar el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, de llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra. Los intereses del precio que prevé el artículo 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el artículo 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa.

Por otra parte, sorprende que se pretenda que 'NCG Banco, S.A.' devuelva los importes no retornados más los intereses legales de los 359.446,01 euros desde las respectivas disposiciones, y en cambio se opongan don Amadeo y doña Enma a devolver los intereses percibidos con sus intereses, obteniendo así un enriquecimiento injustificado.

DÉCIMO.- Costas .- Al desestimarse la impugnación, las costas devengadas deben imponerse a los impugnantes ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'NCG Banco, S.A.', contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 153-2013, y en el que son demandantes don Amadeo y doña Enma .

2º.-Se desestima la impugnación deducida en nombre de los demandantes don Amadeo y doña Enma contra la mencionada resolución.

3º.-Se confirma en lo sustancial la sentencia apelada, con la única modificación de no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

4º.-No se imponen las costas generadas por el recurso de apelación. Se imponen a don Amadeo y a doña Enma las costas devengadas por la impugnación.

5º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a 'NCG Banco, S.A.' por el importe del depósito constituido.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0449 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0449 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-