Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 42/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2015

CORCUBION Nº 2

ROLLO 42/15

S E N T E N C I A

Nº 62/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMO. SR. MAGISTRADO:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

En A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000411 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBION, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, PANSOGAL S.L.N.E, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. FELIPE MARCOS DOLDAN, y como parte demandada-apelada, Vicenta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO REY COUSELO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBIÓN de fecha 29-9-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Acuerdo desestimar la demanda presentada por PAANSOGAL, SLNE frente a DOÑA Vicenta y, en consecuencia, absolver a la demandada de todos los pedimentos realizados en la demanda y condenar en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la actora PANSOGAL S.L. contra la demandada Dª Vicenta .

Es hecho probado que entre las partes litigantes se suscribió un contrato de ejecución de obra ( art. 1544 del CC ), conforme al cual la entidad demandante se comprometió a instalar un sistema de generación de calor basado en la utilización de una caldera de biomasa alimentada por pellets como sistema de calefacción y agua caliente del hotel que la demandada explotaba en Muxía.

El precio pactado fue la suma de 24.219,19 euros más IVA por la caldera y 8.555,65 euros más IVA por los radiadores. Están igualmente las partes de acuerdo en que quedan por pagar del precio pactado la suma de 3249,56 euros, que la demandada no abona, dado que entiende que la instalación adolece de defectos que no han sido corregidos.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, que desestimó la demanda, al aplicar la 'exceptio non rite adimpleti contractus', considerando que la instalación llevada a efecto por la demandante adoleció, cuando menos, de una deficiencia relevante que afectó al sistema de carga de pellets en la caldera, la cual se había manifestado en diciembre de 2011, de manera tal que se tuvo que instalar una manguera que atravesaba varias dependencias del hotel para llevar a efecto dicha carga. El mismo problema se manifestó en los sucesivos intentos de carga y ello a pesar de que la empresa actora realizó alguna intervención para intentar solucionar el problema, consistente en el desatascado del sistema y sustitución de un tramo de la tubería de suministro.

Esta consideración de la deficiencia del sistema de carga del silo de la caldera se debe entender, según la resolución apelada, como una deficiencia relevante, que conduce a la desestimación de la demanda.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso el presente recurso de apelación, a través del cual se solicita la desestimación de la demanda, al entender la parte actora que se realizaron una serie de correcciones en la instalación de los conductos de carga, que subsanaron el defecto y de hecho la carga de los pellets se viene realizando sin problemas por parte del suministrador, solicitando que, al respecto, se recibiese información a la empresa LIGNUS PELLETS DE GALICIA, al amparo del art. 460.2.3 LEC , al tratarse -se señala- de hechos de relevancia para la decisión del proceso ocurridos después del plazo para dictar sentencia.

La parte demandada solicitó la íntegra desestimación de la demanda, insistiendo en los defectos de la instalación, habiendo aportado facturas de otras empresas acreditativas de los mismos.

SEGUNDO:En su primer argumento contra la estimación del recurso, la parte demandada alega la imposibilidad de revisar en esta alzada la valoración de la prueba del juez a quo. Se afirma, en definitiva, el carácter vinculante de la apreciación probatoria llevada a efecto en la sentencia de instancia, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial y sesgada de la parte apelante. A través de tal alegato, se pretende hurtar a este Tribunal ad quem de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico.

No podemos aceptar este motivo de oposición. El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por el Juez de Primera Instancia, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre las más recientes.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

Tampoco procede practicar en la alzada la prueba instada por la parte actora, al amparo del art. 460.2.3ª de la LEC , ya que no es hecho nuevo el que es controvertido en el proceso y sobre el cual se pudo haber instado oportunamente prueba en la instancia.

TERCERO:Planteado pues el litigio, en los términos indicados, procede determinar en definitiva si la instalación llevada a efecto por la actora adolece de los defectos indicados, que justifiquen, según postulados de la buena fe, carácter sinalagmático del contrato suscrito y justo equilibrio de las prestaciones, la falta de pago del precio, y todo ello dependerá de si efectivamente la carga de pellets al silo no puede realizarse a través del conducto instalado al efecto por vicios en la ejecución de la instalación, no reparados por la demandante, pese a los requerimientos que le fueron realizados.

No nos ha de ofrecer duda que en ello radica la cuestión controvertida en el proceso, así como que la carga de la prueba de las excepciones corresponde a la parte demandada, que opone el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la entidad demandante, y ello por una elemental aplicación del art. 217 de la LEC .

Nos llama más que poderosamente la atención la falta de práctica al respecto de una prueba pericial técnica, pues para saber si funciona el sistema de carga de los pellets, desde el camión cisterna y su conducción hasta el silo, es preciso contar con conocimientos especializados de los que carecemos de los operadores jurídicos, propios y específicos de la prueba pericial y tras el necesario reconocimiento de la instalación ( art. 335 LEC ).

Con tal finalidad acreditativa no nos ofrece crédito bastante la declaración de D. Andrés , dada su condición de contratista de la obra, hijo de la demandada, tratándose el hotel de un negocio familiar, con respecto al cual dicho testigo en su declaración se ha expresado en diversas ocasiones en plural, manifestando que intentó llegar a un acuerdo con PENSOGAL, llamamos en reiteradas ocasiones a la actora, nos tuvimos que arreglar la vida, en definitiva manifestación del interés propio que dicho testigo tiene en el proceso, aspecto que es necesario ponderar a los efectos del art. 378 LEC . Manifestó, no obstante, que el suministro de pellets sigue funcionando mal, no se puede cargar con normalidad, añadiendo que pierde pellets. El primer año se tuvo que poner una manguera, de lo que se infiere que actualmente la misma no es precisa.

El otro testigo D. Eloy habla por referencias cuando manifiesta que el conducto de carga sigue sin funcionar según le indican.

El empleado de la actora D. Gaspar declaró que le llamaron porque, al cargar el silo, se producía un atascamiento, que lo desatascaron y se cambió una tubería por otra flexible. Y, por su parte, D. Jon de la empresa Enertres, que visita la instalación, al parecer el 11 de enero de 2013 -en dicho parte figura también 11 de enero de 2012-, señala que existe alguna deficiencia en la instalación del suministro de combustible a la caldera, se recomienda anclar el silo al suelo y colocar toma de retorno de aire de descarga, precisando en el acto del juicio de que dicha toma corresponde al camión cisterna y no a la instalación, y concluye diciendo que no sabe si hay problemas con la carga de los pellets.

Es más si observamos atentamente las comunicaciones aportadas al proceso por la parte demandada podemos comprobar como en la datada el 24 de octubre de 2012 se señala que 'actualmente los problemas de suministro de pellets desde el exterior al silo no están solucionados' (f 112). En correo electrónico de 20 de diciembre de 2012 se comunica por la demandada 'que o sistema de carga de pellets no está claro que funcione, e no caso de que funcione foi sustituido por uns tubos de plástico que non son os ofertados' (f 113); pero es lo cierto que, desde tal fecha, hasta el acto del juicio el 24 de abril de 2014 no contamos con otra incidencia al respecto documentada o probada, que no sea la de Enertres a la que antes hicimos puntual referencia. La última factura de intervenciones técnicas en la instalación es de un año antes al juicio el 3 de abril de 2013, sin que consten pues reparaciones en el último año, ni parte alguno de la empresa suministradora de los pellets haciendo referencia a incidencias negativas en la carga.

Es decir que, con tan escaso bagaje probatorio, no podemos dar por justificado que la instalación adolezca de dicho defecto, que sea de tal gravedad que justifique el impago del precio, sin que la programación de la caldera o puntuales problemas sufridos en la misma reparados por terceros constituyan base para la desestimación de la demanda, máxime cuando parece que ya están subsanados.

No nos explicamos, pues, como se ha sustituido la prueba pericial, que sería imprescindible, como es habitual en procesos como el presente, en que de la deficiencia de una instalación se trata, por una testifical, constituida por la declaración del hijo de la demandada y un testigo de referencia, lo que no es bastante para la desestimación de la demanda.

CUARTO:Como dice la STS 20 de diciembre de 2006 la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.

Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

Por su parte, la STS, 949/2011, de 27 de diciembre , proclama que debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ). La 'exceptio non rite adimpleti contractus' opera en los casos de incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular.

En este caso, no nos hallamos ante un incumplimiento total, pues el sistema de calefacción y agua caliente instalado funciona, sino en todo caso de defectos en su funcionamiento, que al parecer han sido solucionados, no hay incidencias desde hace un año demostradas por la demandada.

En definitiva, nos encontraríamos ante la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus dentro de la cual ha considerado la jurisprudencia se encuentra ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 12 de diciembre de 2012 , 11 de diciembre de 2009 , 22 de octubre de 1997 , 8 de junio de 1996 y 30 de enero de 1992 entre otras). Lo que conduce a deducir de la demanda el importe de reparaciones llevadas a efecto por la demandada que deberían haber sido corregidas por la actora.

QUINTO:En definitiva, procede estimar la demanda, si bien descontando el importe aportado al proceso de reparaciones que fueron preciso llevar a efecto derivadas del funcionamiento de una instalación nueva, que no fueron asumidas por la actora, por importe de 702,9 euros, según resulta de las facturas aportadas al proceso, lo que determina la estimación de la demanda por la suma de 2546,66 euros, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias al estimarse parcialmente demanda y recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debo revocar y revoco la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, y, en su lugar, dicto otra, por mor de la cual estimando en parte la demanda deducida, debo condenar y condeno a Dª Vicenta a pagar a PANSOGAL S.L. la suma de 2546,66 euros con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, todo ello sin hacer especial condena en costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.