Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 452/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0003740

Recurso de Apelación 452/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 309/2014

APELANTE:D. Eusebio

PROCURADORA Dña. SUSANA LINARES GUTIERREZ

APELADO:Dña. María Dolores

PROCURADORA Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.PABLO QUECEDO ARACIL

D.JUAN UCEDA OJEDA

D.SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente D.JUAN UCEDA OJEDA.

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 309/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª SUSANA LINARES GUTÍERREZ y defendido por el Letrado D. JAVIER FRANCISCO GONZÁLEZ MARTÍN y como parte apelada Dña. María Dolores , representada por la Procuradora Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA y defendida por la Letrada Dª MARÍA DEL CARMEN SANZ POZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eusebio contra Dª María Dolores :

1º Absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

2º Con imposición a la parte actora de las costas de esta instancia.

3º Se deja sin efecto lanzamiento cautelarmente señalado; líbrese oficio al efecto al Servicio Común de estos juzgados.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Eusebio al que se opuso la parte apelada Dña. María Dolores , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que hay sido apelada que deben modificarse por los que, a continuación, expondremos.

PRIMERO.-Don Eusebio , en su condición de propietario, presentó demanda contra doña María Dolores solicitando que se le condenara a la entrega del piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid que la demandada viene ocupando en precario, sin pagar renta o merced alguna.

A lo largo de la demanda el actor indica que la demandada fue pareja sentimental de su hermano, don Plácido , de cuyas relaciones nacieron dos hijas, ocupando todos ellos la vivienda de la CALLE000 por liberalidad de la madre desde el año 2005 hasta el fallecimiento de la misma que tuvo lugar el 15 de octubre de 2012.

El día 24 de septiembre de 2013 los contadores partidores nombrados por la testadora otorgaron escritura de partición y adjudicación de herencia en la que le adjudicaron la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 que venía ocupando la hoy demandada junto a su hermano y las hijas comunes, continuando en la situación de precario.

Tras finalizar la relación sentimental con el hermano, la hoy demandada ha continuado ocupando la vivienda sin pagar merced, negándose a abandonarla a pesar de haber sido requerida expresamente para ello con anterioridad a la presentación de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia apelada aunque reconoció que doña María Dolores ocupaba la vivienda sin pagar renta o merced alguna, desestimó la demanda al considerar, tal como había defendido la parte demandada en el acto del juicio verbal, que el actor acciona ilegítimamente en base a un título obtenido con simulación y con abuso de derecho.

A juicio de la juzgadora de instancia tras analizar la escritura de 24 de septiembre de 2013 de partición y adjudicación de la herencia de doña Lourdes , madre del hoy actor y del que fue su pareja, se aprecian diversas anomalías.

Se comprueba que en la descripción de los bienes inmuebles no se describe si los mismos se hallan libres de cargas u ocupados con o sin título arrendaticio alguno, ni se indica si se está al corriente del impuesto de bienes inmuebles, circunstancias todas ellas que son habituales en las escrituras de este tipo. Se ha ocultado al Notario autorizante una información relevante, la de que el piso de la CALLE000 nº NUM001 , NUM000 de Madrid estaba ocupado por doña María Dolores y sus hijas y que se trataba de la vivienda familiar habitual, lo que quizás hubiera impedido el otorgamiento de la escritura en tales términos.

También es ciertamente anómalo el que en la misma escritura se recoja como bien colacionable de la herencia una donación recibida por don Eusebio de su madre en marzo de 2008 de 300.000 euros de la que no se aporta documentación ninguna que pruebe ser cierta tal afirmación por lo que cabría concluir también que se trata de un negocio nulo por simulación, con la vigente doctrina jurisprudencial al respecto.

Por último, y lo que es aún más grave, dado que el supuesto valor adjudicable a cada heredero era de 483.152,06 euros, no existía ningún obstáculo para haber realizado la adjudicación entregando a don Plácido el piso que constituía su vivienda habitual completándolo con la otra vivienda, pues incluso añadiéndose ambos garajes su parte no alcanzaría el valor que le correspondería en la partición.

Por todo ello, consideró que concurrían los requisitos necesarios para estimar el abuso de derecho, ya que la adjudicación de la herencia ignorando los derechos familiares que doña María Dolores pudiera ostentar sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , NUM000 , no obedece a ningún ejercicio legítimo de derechos sino a una manifiesta extralimitación o anormalidad en el ejercicio del derecho al que no se le debe conceder protección alguna, debiendo reconocerse que el daño o perjuicio que se causa a doña María Dolores es evidente e innegable ya que, al ser el dueño de la vivienda de la CALLE000 un tercero ajeno a las relaciones paterno filiales y de pareja análoga a la conyugal, es evidente que la demandada no tendrá amparo alguno en las medidas que, en relación con la vivienda familiar, establecen los artículos 90 y siguientes del CC a favor de los hijos menores de edad.

La adjudicación de la herencia a favor de don Eusebio no puede generar contra doña Nancy Cecilia Quispe Díaz perjuicio alguno y debe prevalecer, a los efectos de este proceso, y a falta de una sentencia declarativa sobre el dominio o la eficacia de la escritura de partición y adjudicación de la herencia, el título de posesión de doña María Dolores en base a las relaciones de pareja que tuvo con don Plácido y las paternofiliales de este y los hijas comunes.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento que se sustentó en los siguientes motivos:

1.-La partición que la sentencia declara como realizada en abuso de derecho no ha sido otorgada por el actor sino por los contadores partidores.

Ha quedado perfectamente acreditado que la fallecida doña Lourdes otorgó testamento en 1978 y que en el mismo nombró contadores partidores a sus hermanos don Aquilino y don Darío , permitiendo prescindir de los mismos si los herederos fueran capaces de realizar la partición, siendo don Plácido quien con fecha 22 de julio de 2013 solicitó la intervención de los contadores al no poder llegar a un acuerdo con su hermano.

Por tanto, se trata de un acto unilateral y no tiene carácter contractual por lo que hablar de simulación, que consiste en la falta de causa o en la causa ilícita en los contratos, carece de sentido, se ha utilizado el termino simulación de una forma imprecisa e inexacta. Involucrar a los contadores partidores en este 'concierto de voluntades' destinado directamente para perjudicar los derechos de doña María Dolores es una cosa que no se han atrevido a alegar la demandada y que obviamente la sentencia ni siquiera ha abordado.

2.-Incorrecta aplicación del artículo 7.2 del C.C . y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como de la prueba practicada sobre el abuso del derecho. No se explica debidamente como don Eusebio puede haber actuado con abuso de derecho o con simulación cuando no intervino en el otorgamiento de la escritura de partición y por tanto falta el elemento subjetivo que es imprescindible para apreciar la existencia del abuso de derecho.

No debe darse relevancia alguna a que no se haga referencia al estado de ocupación de los pisos incluidos en el haber hereditario, pues se trata de un acto de liberalidad y en la fecha de la partición todavía vivía allí la demandada con el hermano del actor y con sus hijas, sin que fuese relevante recoger la situación de precario ya que era un hecho perfectamente conocido por todos los implicados en la herencia.

Los contadores partidores conocían perfectamente la situación que había provocado la donación colacionable, alegando el actor al ser interrogado en el acto del juicio que tenía en su poder la documentación necesaria que acreditaba que había recibido de su madre unas transferencias bancarias de 300.000 euros para poder adquirir una vivienda. Carece de sentido que el actor admita que se le cause un perjuicio de 300.000 euros con la finalidad de lesionar los derechos de doña María Dolores cuando, además, la misma carecía de todo derecho sobre la vivienda que siempre había ocupado en precario.

No es posible aceptar que, en función del haber hereditario partible y la cuota que les corresponde, pudiese adjudicarse a don Plácido la vivienda que viene ocupando doña María Dolores ya que imposibilitaría que el otro heredero percibiese otro inmueble o obligaría a crear uno condominio sobre uno o sobre los dos inmuebles que no es una situación querida por la ley.

Tampoco podemos admitir la existencia del abuso del derecho, ya que:

a) La doctrina jurisprudencial habla de que se debe hacer un uso excepcional y restrictivo de la existencia del abuso de derecho y aceptarlo solamente cuando estén debidamente acreditados todos los elementos necesarios exigidos.

b) No existe base fáctica que acredite la intención de dañar en la partición de la herencia. Ni los contadores partidores ni don Eusebio tienen motivo alguno para dañar a doña María Dolores . No existe una base fáctica que permita fundar el elemento subjetivo del abuso de derecho.

c) Tampoco existe base fáctica que permita tener acreditado que los contadores se extralimitaron, de algún modo, al realizar la partición.

d) La prerrogativa jurídica que intenta defender doña María Dolores es defendible por las normas del derecho de familia; don Plácido es solvente y podrá hacer frente a sus obligaciones alimenticias que le pudiera imponer el Juzgado de familia.

3.-Error en la aplicación del artículo 7.2 en relación con el artículo 348 y siguientes del Código Civil . Las medidas que toma la juzgadora en la sentencia crean una situación jurídica que no es acorde con nuestro ordenamiento, en cuanto despojan de la disposición del piso al propietario, transformando una situación de precario en una situación inatacable para el propietario de la finca, en un uso gratuito y permanente. En definitiva las medidas adoptadas van mucho más allá que lo que autoriza la ley que no es otra cosa que impedir la persistencia en un supuesto abuso de derecho.

4-Subsidiariamente y para el improbable caso de que se desestimase nuestro recurso, consideramos que en el litigio concurren serias dudas, tanto en los hechos como en la aplicación de la figura del abuso de derecho, que justifican el abandono del principio objetivo del vencimiento cuando se haga el pronunciamiento en materia de costas.

CUARTO.-Como un primera aproximación a la figura podemos indicar que la simulación implica una divergencia consciente entre la voluntad real y la declarada o exteriorizada. Al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- enmarcando dentro de esta última figura la situación en que la simulación o divergencia no afecta al negocio jurídico en sí, tipo o naturaleza del mismo, sino a sus elementos como el objeto o a la identidad de las partes que intervienen en el mismo(negocio por persona interpuesta).

Es cierto que, en principio, la simulación parece reservada para los contratos bilaterales y que no parece posible en los negocios jurídicos nacidos de una simple declaración de voluntad unilateral y, menos aún, cuando esta sea de carácter no recepticio.

Analizando en profundidad la figura podemos ampliar el campo de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales cuando exista un acuerdo simulatorio entre el emitente de la declaración y los destinatarios o personas a quienes va destinados los efectos que se deriven de esa declaración de voluntad, en este caso entre los contadores-partidores y los herederos. En este caso la simulación no versaría sobre la esencia o tipo del negocio jurídico realizado sino sobre los elementos del negocio, ya que se afirma que lo que se simuló fue la existencia de una donación colacionable de trescientos mil euros.

No tenemos base suficiente para entender que nos encontramos ante una simulación de los bienes hereditarios, que exigiría la colaboración maliciosa de los contadores y herederos, pudiendo añadir que no tiene sentido que don Eusebio , por simular un donación colacionable, perdiese 300.000 euros que le corresponderían de la herencia de la madre y, en todo caso, parece imposible que podamos aceptar la misma cuando no son parte en el procedimiento las personas que otorgaron la escritura de partición y división de la herencia, es decir los tíos del actor y hermanos de su madre fallecida, ni siquiera se ha solicitado que los mismos prestasen declaración en el procedimiento. Por el simple hecho de que el notario indique que la donación no se encuentra documentada fehacientemente, no podemos aceptar la existencia de una simulación que podría arrastrar la nulidad de la partición.

Tampoco nos debe hacer cambiar de opinión el que en la escritura de partición de herencia no se hubiese hecho referencia al estado de ocupación de los inmuebles que formaban parte de la herencia, ya que no debemos olvidar que estamos en una mera partición de herencia en el que los únicos herederos son dos hermanos que era perfectamente conocedores del estado de las dos viviendas que eran propiedad de su madre.

QUINTO.-Como es conocido el derecho subjetivo, situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye o concede a su titular sobre una determinada realidad como cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de tutela jurídica, está sometido, entre otros, a los denominados limites institucionales o genéricos que se sustentan en la propia esencia del derecho y en la finalidad para la cual es concedido o atribuido al particular, entre los que se encuentra que el ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones éticas imperantes en la comunidad(buena fe) y que debe ajustarse a la finalidad económica o social para la cual ha sido concedido o atribuido al titular( prohibición del abuso de derecho). En definitiva aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, existen otros de orden moral, teleológico y social que deben ser respetados.

El Tribunal Supremo, en una uniforme doctrina jurisprudencial, exige para que pueda apreciarse la existencia del abuso del derecho la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho de forma objetiva y externamente legal, b) daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva(ejercicio del derecho con intención de dañar o sin verdadero interés en ejercitarlo) o en forma objetiva(ejercicio anormal del derecho de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

De manera impropia la sentencia ha considerado que se ha incurrido en abuso de derecho al proceder a la partición y adjudicación de la herencia, en cuanto se trata de actos jurídicos o negocios unilaterales que se limitan a configurar, crear y determinar el alcance de los derechos sucesorios, pudiendo calificarse tales actos de ilícitos o con causa ilícita, en función de la intención que persiguieren las partes, o contrarios a derecho o ilegales, debiendo reservarse el abuso del derecho para el ejercicio de los derechos que nazcan de la partición.

Tras advertir los mismos problemas que apuntamos con anterioridad al no haber sido parte en el procedimiento los contadores partidores ni haberse solicitado la nulidad de la partición, debemos indicar que no podemos poner objeción alguna sobre el modo en que se llevó a cabo la partición sino reconocer que con la misma se ha dado cumplimiento estricto a los preceptos legales, pues al adjudicar a cada uno de los hijos un inmueble diferente se ha respetado el artículo 1.161 del Código Civil que indica que 'en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie'. Obviamente al hoy demandante se le adjudicó el piso de menor valor, el de la CALLE000 nº NUM001 donde reside la demandada y sus hijos, pero en ello no debe verse una maniobra maliciosa para perjudicar a doña María Dolores sino que su cuota hereditaria venía comprometida por la donación colacionable a la que antes nos referimos, por lo que era insuficiente para que pudiera adjudicársele la otra vivienda propiedad de la madre sita en la AVENIDA000 .

Debemos considerar que los deberes y responsabilidades que corresponden a cada uno de los llamados a la herencia frente terceros o sus familiares no pueden mediatizar ni condicionar el modo en que se realice la partición ni posibilitan que se incumplan los preceptos imperativos impuestos por la ley para realizar la misma. Adjudicar todos los inmuebles a uno de los hijos sería igual que ignorar y vulnerar la ley y crear un condominio sobre alguno de los mismos complicaría innecesariamente el disfrute de los bienes hereditarios.

Si atendemos a la actuación del actor y al ejercicio de su derecho, consideramos que no podemos catalogarlo como abusivo ya que no concurren los requisitos que vienen siendo exigidos para apreciar la existencia del abuso de derecho, pues no puede calificarse de inmoral o antisocial el daño que se le pueda ocasionar a la demandada, ya que la misma había venido ocupando la vivienda en concepto de precario y por la mera liberalidad de la madre del hoy actor, ni puede calificarse que la intención que ha llevado al actor a presentar esta demanda sea ilícita o inmoral, con la principal finalidad de perjudicar a la demandada, pues simplemente desea tener a su disposición la vivienda que le fue adjudicada en la partición para poder disponer de ella con arreglo al destino que le sea propio y poder obtener el oportuno beneficio.

SEXTO.-Como hemos analizado a lo largo de esta resolución, no se ha cuestionado que doña María Dolores nunca haya abonado renta o merced alguna por ocupar la vivienda de la CALLE000 y que, por tanto, su situación sea la propia de un precario, sino simplemente se ataca el título que sustenta el derecho del demandante ya que entiende la demandada que la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , tras la partición, le debía haber correspondido a su hermano Plácido con el que estuvo ligada sentimentalmente durante varios años y con el que tuvo dos hijas, afirmando la sentencia apelada que la posesión de doña María Dolores y sus hijas sobre el piso de la CALLE000 nº NUM001 debe encontrarse amparado en base a las relaciones de pareja que tuvo con ella don Plácido y las paternofiliales de este y las hijas comunes.

No podemos aceptar, como hemos explicado anteriormente, la ineficacia del título del actor ni el ejercicio abusivo del derecho, ni tampoco que las relaciones de pareja concedan un especial tutela a la posesión que ostenta la demandada sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , ya que la ocupación del piso por parte de don Plácido también fue en precario por lo que nada podría ostentar ni transmitir a sus familiares. En definitiva doña María Dolores deberá dirigirse contra don Plácido , con quien mantuvo la relación sentimental de la que nacieron dos hijas, ante los juzgados de familia para obtener la compensación que fuera necesaria al verse obligado a abandonar la vivienda que ocupa.

SÉPTIMO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que tampoco haremos pronunciamiento expreso sobre las de la primera instancia al entender, siguiendo el criterio mantenido por la parte apelante en su recurso, que concurren las suficientes dudas tanto en los hechos como en el análisis de la existencia del abuso de derecho que justifican que se abandone el principio objetivo del vencimiento( artículo 394.1 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Eusebio , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Susana Linares Gutiérrez, contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en los autos de juicio verbal de precario 309/2014, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a la demandada a que deje libre y expedita la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento si no lo efectúa en el plazo legal.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0452-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a doce de marzo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.