Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 453/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , 914933929 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0095422

Recurso de Apelación 453/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Torrelaguna

Autos de Procedimiento Ordinario 202/2013

APELANTE: D.ª Ana

PROCURADOR: D. JAVIER NOGALES DÍAZ

APELADA: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADA: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SIN REPRESENTACIÓN EN ESTA INSTANCIA

SENTENCIA Nº 62/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 202/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, D.ª Ana , representada por el Procurador D. Javier Nogales Díaz; de otra, como apelada-demandada, la mercantil BANKIA, S.A.representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; y, de otra, la mercantil CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,sin representación en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Torrelaguna, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, se dictó Sentencia nº 27/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Ana , representada por el Procurador de los Tribunales sr Nogales Díaz , frente a la mercantil BANKIA, S.A. a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra , con expresa imposición de las costas causadas a la entidad Bankia, S.A. a la parte actora, corriendo la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. con el abono de sus propias costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el cuatro de febrero de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Ana interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A., ejerciendo la acción de nulidad del contrato de suscripción de participación de preferentes por importe de 45.000 €, interesando se le devuelva la referida cantidad con los intereses desde la fecha del contrato, minorando la cantidad resultante con la devolución a favor de la demandada de los rendimientos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato, con imposición de las costas procesales.

La actora ejercita las acciones de los art 1301, 1303, 1265 y 1266.

La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la actora interesando se revoque y se estime, alegando:

1º.- Infracción del art. 6.1. del C. Civil en relación con el art. 79-bis 6º de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y art. 72 del RD 217/2008 .

2º.- Infracción por inaplicación del art. 1265 y 1266 CC .

La prueba documental obrante en las actuaciones permite afirmar, por inexistencia, que la demandada Bankia, S.A. no realizó a la actora el imprescindible 'test de idoneidad' exigido por el art. 79-bis 60 de la Ley 24/1988 y el art. 72 del RD 217/2008 ; por otro lado, el 'test de conveniencia' que sí consta, tan sólo fue cumplimentado 'formalmente' y así lo declara y asume abiertamente el juzgador en el FD TERCERO y a tenor del resultado de la prueba testifical.

3º.- Infracción por vulneración de la doctrina de sobre la carga de la prueba e infracción por defectuosa aplicación de presunciones.

SEGUNDO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO. - Carácter de las preferentes.

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1.ª La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

QUINTO.- El perfil de la actora.

Jubilada de 67 años, sin estudios ni titulación académica alguna y carente de cualquier tipo de formación financiera.

Los 45.000 € que invirtió en las preferentes provienen de su ahorros de toda su vida, en depósito a plazo.

Aquella era cliente de Bankia con la que tenía contratados diversos depósitos a plazo, tal y como acredita la prueba documental, desde 12-6-2008 hasta el 17-3- 2009.

La actora, con fecha 27 de mayo de 2009 firmó la orden de suscripción de participaciones preferentes que le presentó a la firma su cuñado D. Florencio , subdirector de la oficina de Bankia, sita en la Avda. del Paular de la localidad de Rascafría, por importe de 45.000 €.

Aquel gestionaba los ahorros de la actora, la cual tenía plena confianza en él, el cual actuaba como mandatario verbal de aquella.

D. Florencio entendió que la suscripción de las preferentes interesaba a la actora, y sin facilitarla ningún tipo de información sobre las preferentes, la puso a la firma la orden de suscripción de la mismas, que aquella firmó confiando en la buena gestión de aquel.

SEXTO .- Transcribimos el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

'TERCERO.- Aplicando toda la anterior doctrina jurisprudencial al presenta supuesto, la valoración de la prueba practicada pone de manifiesto, que la actora había confiado a su cuñado subdirector de la oficina de Bankia de Rascafría sus inversiones a lo largo de los años que actuaba a la par como mandatario verbal de la actora y como empleado de la entidad sin que se apreciará a lo largo del tiempo en el que se suscribieron distintos productos conflicto de interés alguno.

También resulta de la prueba que el testigo respecto a su familiar sólo cumplimento formalmente las exigencias de la normativa del Mercado de Valores respecto a la concreta contratación objeto de estos autos cuestión que podría a lo sumo suponer un incumplimiento contractual por parte de la entidad, que podría dar lugar a la aplicación del art 1124 del C.C caso no se considerara a este incumplimiento como determinante del error pero dicha acción no se ejercita como acción subsidiaria o alternativa de la demanda.

Por tanto debemos centrarnos en si en esta concreta contratación se ha producido un o no un vicio del consentimiento por un error invalidante en el momento de prestarse, es decir error absoluto, esencial, sustancial y excusable.

Conforme a lo anteriormente expuesto, hay que considerar que, en el caso presente, la voluntad emitida por la demandante no adolece de un vicio de consentimiento por causa de error de entidad invalidante dado que en este caso dada existencia de esa relación de confianza con su cuñado determinante de la contratación de distintos productos, vínculo que hemos calificado como mandato gratuito, que nos determina a considerar que lo que debería haberse acreditado es que la actuación de su cuñado se encontraba determinada por un error esencial ,y entendemos que dado que su cuñado, el testigo Florencio era subdirector de la sucursal de la entidad demandada este estaba perfectamente informado y era conocedor del producto que contrataba. La actora voluntariamente delegó en su cuñado persona formada y con conocimientos dada su posición en la entidad bancaria por lo que no puede predicarse en este supuesto la existencia de vicio en la prestación del consentimiento que tenga entidad anulatoria por lo que la demanda debe ser íntegramente desestimada'.

La Sala discrepa de tal razonamiento.

SÉPTIMO .- La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Finalcial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada- en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en este caso está acreditada por la propia declaración de D. Florencio , subdirector de la sucursal de la entidad demandada, que reconoce que gestionaba las cuentas, depósitos, los ahorros de la actora en Bankia, y que estimo que las preferentes eran beneficiosa para aquella desde 2008 (vid prueba documental), y esta persona atendía los intereses de la actora en la oficina de Bankia.

La actora tiene la condición de minorista, con 67 años al tiempo de la contratación, y con absoluta carencia de conocimientos financieros. A lo que se añade la relación personal que mantenía con D. Florencio , su cuñado, de lo que se desprende la existencia de asesoramiento.

Aquella tenía confianza plena en la entidad demandada reforzada por la relación de parentesco con D. Florencio , a la que se realizó el test de conveniencia, que fue un mero acto mecánico, cumplir una simple formalidad, sin que se le informara de nada.

La compra del producto se produce a instancia de la propia entidad, vía subdirector referido.

Se trató de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprar el nuevo producto, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 26 de Mayo del presente.

OCTAVO .- Correspondía a la demandada ( Art. 217 LEC ) obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tales clientes servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL -cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

A la actora no se le facilitó la necesaria y diligente información que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, ningún tipo de información se le facilitó, según la declaración del referido subdirector.

La firma del test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, y fue una mera formalidad según aquel subdirector.

NOVENO .- En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Lo expuesto determina de por sí la existencia de un vicio en el consentimiento de la actora en sede del art 1300 , 1261 y 1266 del C. Civil determinante de la existencia del error excusable de la actora, la cual quien mediante el la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

DÉCIMO .- La actora en modo alguno tiene que probar que su mandatario D. Florencio sufrió un error esencial.

D. Florencio cuando ofrece el producto era subdirector de la agencia de Bankia, empleado de está por lo que estaba obligado a informar a la actora del producto en los términos referidos (vid supra).

Como mandatario de aquella debió de cumplir el mandato con la diligencia adecuada y a ello le obligaba el art. 1719 del C. Civil , según el cual el mandatario en la ejecución del mandato ha de ajustarse a la instrucciones del mandante, y en defecto de ellas hará todo lo que, según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia.

La diligencia exigida, como empleado de Bankia y mandatario, le obligaba a proporcionar aquella información a la actora.

UNDÉCIMO .- Los efectos de la nulidad.

El artículo 1303 del Código Civil EDL 1889/1 establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( Ts. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña) que:

(a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Por cuanto antecede procede estimar el recurso de apelación, al resultar infringidos los preceptos referidos por el apelante.

DUODÉCIMO .- La estimación del recurso comporta la estimación de la demanda. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda condena en costas en esta. ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera instancia de D.ª Ana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Torrelaguna, con fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce en su procedimiento de juicio ordinario número 202/2013, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Ana frente a Bankia, S.A., declaramos la nulidad del contrato aportado por la actora como documento nº 8 de la demanda, suscripción de participaciones preferentes entre la actora y la entidad demanda, de fecha 27 de mayo de 2009, por importe de cuarenta y cinco mil euros.

Condenamos a la entidad BANKIA, S.A. a estar y pasar por esta declaración y al pago a la parte demandante de la cantidad de cuarenta y cinco mil euros (45.000 €) con los intereses legales desde el 27-05-2009, minorándose la cantidad resultante con la restitución de la actora a favor de la demandada de los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, más los intereses del art. 576 de la LEC .

Las costas de la primera instancia se imponene a la parte demandada, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la recurrente de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince.