Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 223/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00062/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 62/2015

En la ciudad de Ourense a veinticinco de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 68/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, Rollo de Apelación núm. 223/14, entre partes, como apelante, Dª Coral , representada por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. José Carlos Vázquez Delgado, y, como apelada, Dª Mónica , representada por la procuradora Dª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del abogado D. Eugenio Moure González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don José Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de doña Coral contra doña Mónica y, en consecuencia, debo declarar y declaro que no existe derecho alguna de servidumbre de aguas sobre la finca propiedad de la actora, debiendo la demandada instalar un canalón de recogida de aguas pluviales del faldón de la cubierta de su casa, y bajante, incluyendo un codo, para derivación de dichas aguas hacia su propiedad, con desestimación del resto de pretensiones de la parte actora y absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra ella en aquellas pretensiones, sin expresa imposición de costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Coral recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Se ejercita por la representación de Dª Coral en el presente procedimiento una acción reivindicatoria de la propiedad de una parte del patio anejo a su vivienda sita en Santa Baia de Anfeoz, en Cartelle que dice haber ocupado la demandada, su hermana Dª Mónica , al construir un muro divisorio del patio, en ejecución del acuerdo al que llegaron en el momento de la partición y adjudicación de la herencia de sus padres; además también ejercita acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificios y de vistas a través de la terraza construida por la demandada; acción confesoria de servidumbre natural de aguas y, finalmente, solicita la retirada de la chimenea existente en la construcción de la demandada al no respetar la distancia reglamentariamente establecida. En la sentencia dictada en la instancia se desestimaron todas las acciones formuladas a excepción de la acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificios, condenando a la demandada a instalar un canalón de recogida de aguas pluviales del faldón de la cubierta de su casa y bajante, incluyendo un codo para derivación de dichas aguas pluviales hacia su propiedad.

La actora interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la juzgadora a quo, que conlleva error en su fundamentación jurídica y fallo, y reproduciendo las pretensiones contenidas en la demanda solicita la revocación de la misma. La parte demandada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en su integridad.

Segundo.-Sobre la acción reivindicatoria es preciso señalar que el artículo 348 del Código Civil establece que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. Para la viabilidad de la acción reivindicatoria, derivada de tal precepto, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: el título de dominio que acredite la titularidad del actor; la identificación suficiente de la cosa reivindicada; y la posesión actual de la misma por el tercero demandado. En el presente caso ha de precisarse que la actora y la demandada son propietarias de dos edificios que pertenecieron a un único conjunto o DIRECCION002 propiedad de los padres de las litigantes. Al fallecimiento de éstos, se procedió a la división de la herencia mediante documento de fecha 24 de julio de 1986, adjudicándose a la demandante la casa llamada ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ' y a la demandada la casa denominada ' DIRECCION002 '. Al pajar correspondió un patio de superficie rectangular, en su fachada Sur, disponiendo la DIRECCION002 también de un patio interior, con acceso a la vía pública. En el momento de la adjudicación de los bienes se procedió, de común acuerdo, entre las litigantes, con el conocimiento del resto de los herederos, a suscribir un documento denominado 'división y separación de la parte de casa llamada ' DIRECCION001 ' de la DIRECCION002 '. En dicho documento se consignó, textualmente: 'La división del patio se hará partiendo de la esquina del cuarto de baño en línea recta con dirección a las 'Cortellas de Propiaño'; pero a una distancia de un metro y medio del propiaño, cambiará de dirección también en ángulo recto hacia la higuera, es decir, hacia la huerta. Quedará pues, un paso de metro y medio de ancho para que la DIRECCION002 se sirva del barbeito de abajo'. Al dorso del documento, obra una nota, que rectifica lo expuesto en el sentido de fijar en un metro, únicamente, la distancia del perpiaño a la pared divisoria.

La demandada procedió a la construcción del muro divisorio, que según el informe pericial aportado por la actora, emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Anibal tiene su origen en la fachada Sur de la construcción, concretamente en la alineación que separa la vivienda de la demandante y de la demandada; con un primer tramo de muro de hormigón, de trazado Norte-Sur, con una longitud de 4,05 metros. A partir de ahí el muro traza un ángulo de 90º continuando el paramento de Oeste a Este, con una longitud superior a los 10 metros, que se prolonga hasta alcanzar un antiguo muro de mampostería ordinaria, existente al Este de las propiedades. El muro tiene un espesor de 0,20 metros y una altura libre de 3,70 metros, con una zapata de hormigón armado, construida por debajo de la rasante del terreno.

El muro en su tramo Oeste-Este, cuya demolición se solicita, según consta en los informes periciales y ha declarado la persona que lo construyó, se halla situado a un metro de distancia del antiguo muro de piedras tipo perpiaño, que constituía la estructura del pajar existente; quedando reflejada esa cota de 1 metro, gráficamente, en el plano EA-01 del 'proxecto básico de rehabilitación e ampliación de vivenda unifamiliar en edificación tradicional', redactado por los arquitectos D. Francisco y D. Maximo , para obtener la licencia urbanística de remodelación de la vivienda. Pues bien, mantiene la demandada, según consta en el informe pericial por ella aportado, realizado por D. Francisco , que el muro se ha construido respetando plenamente el contenido del documento firmado por las partes, sin invadir la propiedad de la actora, pues si se hubiera ubicado en el interior del patio de la demandada, quedaría únicamente un paso de 80 cm, frente la distancia de 1 metro contemplada en el acuerdo; conclusión que es la acogida en la resolución apelada que sostiene que el muro así construido al delimitar la superficie de las dos propiedades, tiene carácter medianero. La conclusión no se comparte. El documento firmado por las litigantes lo que realmente hace es fijar la línea imaginaria, que había de servir de lindero entre los dos patios, tomando como referencia unos determinados puntos fijos, de forma que pudiera quedar en el tramo Oeste-Este, una franja que podía utilizarse como paso para que la DIRECCION002 de la demandada pudiera servirse del 'barbeito de abajo'. Esa línea divisoria ubicada a un metro del antiguo muro es realmente la que delimita las propiedades de las dos partes, pudiendo cada una de ellas utilizarlo según su conveniencia o destinarlo al fin que tuviera a bien. Así, si la demandada en vez de utilizarlo para paso, que era realmente el fin para el que se concibió, decidió incorporar la superficie del mismo a la construcción que realizó para aumentarla, ello no puede hacerse a costa del patio colindante, construyendo en el mismo un muro de 20 centímetros de espesor.

Conviniendo a sus intereses la construcción de un muro estructural para sustentar la cubierta de la edificación que construyó, no sólo para delimitar las propiedades, únicamente podía hacerlo utilizando su propio terreno, ubicándolo dentro de la franja de un metro que se convino en la repartición del patio.

No se comparte la conclusión contenida en la resolución apelada de que la pared construida es una pared medianera al ser divisoria de los dos patios pues la medianería es una clase de condominio o comunidad de disfrute o utilización de la pared medianera, especialmente regulado en el Código Civil, que no puede ser impuesto a ninguna de las partes. La construcción de una pared por parte de la demandada no puede obligar a la actora a participar en ella, ni en sus derechos de uso ni en los gastos de mantenimiento. De tratarse de una pared medianera tendría que haber sido acordado así por las partes, contribuyendo ambas a su construcción, en terreno de ambas, no pudiendo la demandada, por su única voluntad construir una pared medianera en terreno ajeno. La construcción más allá de esa línea es claro que invade la propiedad de la actora, pues a ella se adjudicó esa parte del patio en la partición de los bienes heredados de sus padres; y, por ello, acreditada la titularidad de la actora sobre la franja de 10 metros por 20 centímetros que ocupa el muro, en el lado Oeste-Este, ejecutado por la demandada, concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria deducida, por lo que es procedente, revocando la sentencia dictada en la instancia en relación a la misma, declarar que la actora es propietaria de la referida franja condenando a la demandada a reintegrarle a la actora la superficie indebidamente ocupada.

Tercero.-Sobre la acción constitutiva de servidumbre de vertiente natural de las aguas que ejercita la demandante, alegando que con la construcción de los muros su patio ha quedado cerrado por sus aires Sur y Oeste, de forma que las aguas pluviales quedan retenidas en él afectando a una bodega, que ya presenta humedades, ha de señalarse que en materia de aguas, el Código Civil contempla dos tipos de situaciones:

La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552, a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

Y la servidumbre de desagüe de edificios, que contempla el artículo 586 que establece: el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

En el presente caso la actora mantiene la existencia de la servidumbre prevista en el artículo 552 del Código Civil , y, por ello, a la misma corresponde la prueba de la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la misma, que son:

1º.- Que los predios se encuentren situados en plano descendente, los unos de los otros.

2º.- Que las fincas en cuestión sean de naturaleza rústica, nunca urbana, pues no cabe hablar de servidumbre alguna cuando los predios conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales.

3º.- Que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre. De esta forma, esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta y que generan más daños que los propios del fluir natural. Es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural sino que también han de provenir de procesos naturales, quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviene en la producción del caudal, riego de césped y otros.

En el caso que nos ocupa no se ha acreditado que la finca propiedad de la demandante se halle a nivel inferior que la de la demandada, pues los informes periciales obrantes en autos no han llegado a establecer de forma definitiva tal extremo, existiendo únicamente en el informe aportado por la actora una referencia a una pequeña inclinación hacia el vial público que se ubica en un plano inferior, lo que no determina que los patios atribuidos a las litigantes se encuentren a distinta cota. Pero y lo que es más importante, aunque las partes coincidan en que se trata de un núcleo rural, ello no significa que nos hallemos ante predios de naturaleza rústica en el sentido de la norma. Toda la zona se encuentra urbanizada, existiendo diversas edificaciones, viviendas y patios, tanto en la finca de la demandante como de la demandada y colindantes, por lo que con independencia de la calificación administrativa que a efectos urbanísticos se le atribuya, es obvio que, al menos a efectos civiles, no pueden tener consideración de rústicas, con destino agrícola, careciendo de sentido aplicar la norma examinada cuando se trata de zona urbanizada. Ha quedado acreditada la actuación de la mano del hombre en la modificación del curso natural de las aguas al tratarse de edificaciones y un patio, que fue dividido por las partes al adjudicarse la herencia, siendo totalmente ajena la llamada servidumbre natural de aguas a que se refiere el artículo 552 a las aguas pluviales que puedan caer sobre un patio construido por el hombre, las cuales no implican la corriente natural del agua a que dicho artículo se refiere.

En base a tal precepto no puede obligarse por tanto a la demandada a dar salida a las aguas pluviales que caen sobre el patio de la actora, pero tampoco puede aplicarse el artículo 586 del mismo texto legal, pues la declaración de la servidumbre exigiría que la actora acreditase el título constitutivo del referido derecho real, que no existe, ni siquiera se ha alegado. Por ello, ha de regir la norma general reguladora del derecho de propiedad que obliga al propietario a recoger las aguas procedentes de la lluvia o que caigan sobre tejados o cubiertas de los edificios de forma que no perjudiquen a los predios colindantes, pudiendo exigir únicamente del colindantes una salida para las aguas que caen sobre su terreno en caso de enclavamiento del mismo. Por ello, el motivo de impugnación de la sentencia apelada que se examina tampoco puede ser acogido.

Cuarto.-Solicita también la demandante al amparo del artículo 590 del Código Civil que se declare la inexistencia de la servidumbre que la obligue a soportar los perjuicios y molestias que le producen los humos que salen de la chimenea que colocó en la construcción que efectuó sin respetar la distancia exigida reglamentariamente, condenando por ello a la demandada a su retirada. Pretensión a la que se opuso la misma alegando que se trata de una pequeña barbacoa, de uso recreativo, con la misma finalidad que la de la propia actora ubicada en el lindero de su propiedad. El citado artículo 590 del Código Civil establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban; y que a falta de reglamentos se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Es un típico precepto de relaciones de vecindad, que establece límites a la propiedad, plasmados en la exigencia, tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, con el fin de paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino pueden provocar determinadas construcciones o instalaciones. Sobre su carácter de servidumbre, la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1963 , establece, que nuestro Código Civil, con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los daños que se puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar. Se trata de un precepto medioambiental, propio de los inicios de la industrialización, que describe una extensa serie de hipótesis, con un marcado carácter genérico, claramente ejemplificativo y no taxativo; de forma que una interpretación teleológica de la norma supone una construcción con potencialidad molesta o peligrosa y que sea parangonable en su intensidad con las que la misma describe.

Sentado lo anterior se coincide con un importante número de sentencias de Audiencias Provinciales en que la instalación y uso de una barbacoa aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas labores de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa. Así con carácter de orientación interpretativa y para reforzar tal consideración, el artículo 3.2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de Acción Negatoria , Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad de Cataluña, impone la tolerancia de las inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales.

Y en el presente caso, admitiendo que la chimenea se encuentra ubicada en el extremo Este del faldón de la cubierta de la planta baja rehabilitada por la demandada, a escasa distancia del patio de la demandante y del balcón de su vivienda, la misma no se encuentra destinada a evacuar humos ni gases de ningún aparato de calefacción ni de agua caliente, siendo su finalidad únicamente la evacuación de los humos de una barbacoa, lo que supone un uso de baja intensidad, restringido y esporádico según consta en el informe pericial aportado por la demandada. Por ello, no resultan de aplicación al caso el Real Decreto 1027/2007 de Instalaciones Técnicas (RITE), cuyo objeto es establecer las exigencias de eficiencia energética y seguridad que deben cumplir las instalaciones técnicas en los edificios, destinados a atender la demanda de bienestar e higiene de las personas, durante su diseño y dimensionado, ejecución, mantenimiento y uso, así como determinar los procedimientos que permitan acreditar su cumplimiento; ni tampoco la Orden de 1 de julio de 1974 por la que se aprueba la norma tecnológica de la edificación, NTE - ISM, Instalaciones de Salubridad, Humos y Gases, que es aplicable a las instalaciones para la evacuación de humos o gases resultantes de combustión de aparatos de calefacción y/o agua caliente. Tales normas de carácter administrativo son exigibles para el otorgamiento de la correspondiente licencia de obra, que fue concedida a la demandada tras el correspondiente informe del técnico municipal.

No resultando aplicable tal normativa ni las exigencias que en ella se contienen; no habiéndose acreditado un uso habitual de la barbacoa ni el carácter desproporcionado de los humos u olores emanados de la chimenea, y teniendo en cuenta que la propia actora dispone de una instalación semejante en su propiedad, que tampoco respeta las distancias que pretende exigir a la demandada, no es procedente acceder a la pretensión deducida por la demandante en este sentido, rechazándose el motivo de apelación que se examina.

Quinto.-Por último, la parte demandante ejercita también una acción negatoria de servidumbre de vistas alegando que la demandada ha construido una terraza en la vivienda de su propiedad, que dispone de vistas rectas sobre su patio, sin respetar las distancias legalmente previstas; acción que fue desestimada en la resolución recurrida entendiendo que la servidumbre fue constituida por destino del padre de familia conforme al artículo 541 del Código civil . Pues bien, el citado precepto establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Según reiterada doctrina jurisprudencial para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el artículo 541 del Código Civil , es indispensable acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos; primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

En el presente caso no se discute por las partes la concurrencia de los requisitos anteriormente expuestos necesarios para el reconocimiento de la servidumbre, sin entrar ya a examinar las verdaderas distancias entre la terraza y el patio o si se trata de vistas rectas u oblicuas. El signo aparente de servidumbre entre las dos fincas, constituido por la terraza existente en la propiedad de la demandada desde la que se obtienen vistas sobre el patio de la actora, existía ya con anterioridad a las obras de rehabilitación realizadas por aquélla, cuando toda la edificación formaba un conjunto perteneciente a los padres de las litigantes; y cuando posteriormente se ha efectuado la separación o segregación de la propiedad, dividiéndose entre la DIRECCION002 y el ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', en los títulos de división de la herencia y adjudicación no se ha expresado nada en contra a ese signo aparente de servidumbre, ni se hizo desaparecer la terraza en ese momento, y ello constituye título suficiente para que la servidumbre de vistas continúe activa y pasivamente, generando lo que doctrinalmente se denomina servidumbre por destino del padre de familia, procediendo, por ello, desestimar también este motivo de recurso, no siendo necesario que la persistencia de la misma se hiciese constar documentalmente como pretende la apelante.

Sexto.-De conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Coral contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Celanova en autos de juicio ordinario 68/13 -rollo de Sala 223/14-, cuya resolución se revoca en el sentido de estimar la acción reivindicatoria formulada declarando que la superficie de 10 metros de longitud por 0,20 metros de anchura ocupada por el muro de hormigón objeto de litis, en su tramo Oeste-Este, es propiedad de la actora, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la superficie invadida realizando las obras que sean oportunas al efecto, rechazándose el resto de los motivos de impugnación alegados, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.