Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 79/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00062/2015

S E N T E N C I A Nº: 62/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a tres de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000409/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000079/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª. Joaquina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ABELENDA FRAGA, asistida por el Letrado D. RICARDO RODIÑO VAZQUEZ, y como parte apelada, NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ, asistida por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Abelenda Fraga, en nombre y representación de Dª. Joaquina , contra Novagalicia Banco SA, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que se oponga a lo siguiente.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima plenamente la demandada de la actora que interesa frente a la entidad bancaria la nulidad de los contratos suscritos para la adquisición de participaciones preferentes y la restitución de la suma de 175.000 euros más sus intereses legales.

El Juez a quo, después de una extensa exposición sobre la naturaleza y características de este tipo de contratos, declara probado que el banco contratante cumplió adecuadamente toda la normativa en vigor y facilitó una información completa sobre el producto contratado por medio del esposo de la actora, quien recibió las explicaciones del director de la oficina y cuenta con suficientes conocimientos para comprenderlas. En consecuencia rechaza el vicio en el consentimiento prestado al no cumplirse los requisitos relativos a un error sustancial y excusable.

La demandante promueve el recurso de apelación para reiterar su misma petición inicial con reproducción de todos sus argumentos en pro de la nulidad.

Con carácter previo se rechaza la alegación de la apelada sobre defectos técnicos del recurso, pues el escrito cumple los requisitos de interposición del art. 458 LEC con la exposición de alegaciones que basan su impugnación, con particular referencia a una diferente valoración de la prueba y a la normativa aplicable con criterio diferente al de la sentencia apelada. En todo caso la claridad de sus alegaciones y peticiones ha permitido la correspondiente oposición de la apelada sin ninguna posible afectación de indefensión.

SEGUNDO.-Se acepta y se da por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, sin que el contenido del recurso obligue a más consideraciones. Basta ahora con reiterar su unánime aceptación como producto complejo, lo que conlleva unos expresos deberes de información establecidos por la vigente normativa, con un contenido amplio y detallado bien conocido.

La principal cuestión que se plantea en esta instancia es la prueba sobre la información suministrada por el banco al cliente, discrepancia esencial entre el recurso y la sentencia de primera instancia que la declara suficiente.

Como se avanzó, la sentencia declara acreditado el requisito de la información en función del asesoramiento que la demandante recibe de su marido y de las explicaciones que a éste le facilita el director de la oficina bancaria en una relación directa. Para esta conclusión valora la declaración de ambos como testigos en el acto del juicio, y el contenido impugnatorio del recurso obliga a una nueva valoración por este Tribunal, que no coincide con la del Juez a quo.

Por un lado, porque la versión del director sobre sus explicaciones es complaciente con la entidad bancaria pero no puede ser satisfactoria en cuanto a su contenido. Sus informaciones son inexactas en datos tan relevantes como la duración del contrato que se dice de un período de cinco años y la falsa posibilidad de liquidez en un período corto de quince o treinta días. Con ello se oculta la característica de perpetuidad y por el contrario se potencia como garantía la ofrecida por el banco. La realidad posterior hace innecesario profundizar en lo erróneo o incorrecto de estos extremos de la información.

Por otro lado el asesoramiento del marido de la actora es más limitado de lo que presume la sentencia apelada, pues sus conocimientos de economía son sólo teóricos y escasamente actualizados según se deduce de su edad de jubilado. Su formación media le permite entender las explicaciones del personal del banco, pero no la totalidad del alcance y efectos del producto si esa información es insuficiente o defectuosa como se prueba.

En contra de la sentencia tampoco la finalidad inversora que reconoce la actora es una razón a favor de su pleno conocimiento sobre la naturaleza y efectos de lo contratado. Es la simple intención de un cliente normal que dispone de una cantidad de dinero y recibe el asesoramiento de su banco, como incluso se demuestra por el test de conveniencia practicado por la entidad como es obligado, con un resultado negativo (f.35).

En conclusión la prueba es contraria a la demandada. La información que facilita el sr. Director no cumple los requisitos de clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva, como ya establecía el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actualización en los mercados de valores.

Requisitos éstos que se potencian con la reforma de la L.M.V. por Ley 47/2007, de 19 de diciembre y su desarrollo por el R.D. 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. La normativa es exhaustiva y la interpretación jurisprudencial es unánime respecto a la exigencia de información y de su prueba por parte de la entidad bancaria.

Como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Y esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la aséptica información sobre instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y tomar la decisión de contratar determinado producto.

Siguiendo este criterio, el acreditado incumplimiento de información al cliente por parte del banco, determina el error en el consentimiento, en cuanto da lugar a una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

Este error es esencial en cuanto afecta al convencimiento y al conocimiento pleno y adecuado de los términos y riesgos del contrato, y además es excusable por razón de la necesidad de información del cliente minorista y la obligación del banco de facilitársela.

TERCERO.-Se estima por tanto el vicio del consentimiento que alega la demanda, por error esencial y excusable, como causa de la nulidad de los contratos litigiosos.

Recordamos las Conclusiones de las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el día 4 de diciembre de 2013, conforme a las que (2) con carácter general, la vulneración de las normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada, pueden llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato.

Y también (3) que los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Se rechaza de acuerdo con este criterio la alegación de la demandada sobre la convalidación del consentimiento contractual por las liquidaciones practicadas durante la vigencia del contrato. La recepción de los ingresos previstos en el contrato no altera aquel inicial error respecto al resto de los efectos, sino que conserva la vigencia del desconocimiento sobre otras consecuencias no informadas.

CUARTO.-Por el contrario, sí se estima la oposición en cuanto a la restitución de lo percibido por el cliente como efecto del contrato que se anula. Así lo dispone el art. 1303 CC al imponer que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'. Lo que coincide con la Conclusión 4 de las referidas Jornadas, por la que 'la restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse, supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos, y por parte de la entidad financiera, el capital invertido más el interés legal del dinero'.

Este es el criterio seguido por esta Audiencia, con la consecuencia principal de estimar la demanda sólo parcialmente en cuanto que la cantidad reclamada de 175.000 euros más sus intereses legales, habrá de compensarse con los intereses percibidos por el cliente por cuenta del contrato, que ascienden a la cantidad de 36.245,83 euros, según la documentación aportada (f.93).

QUINTO.-Con esta estimación parcial del recurso y de la demanda no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Joaquina y con estimación parcial de la demanda promovida por esa misma representación frente a NCG BANCO SA.

A. Declaramos que son nulos por error y vicio del consentimiento los contratos suscritos por la demandante y la demandada para la adquisición de participaciones preferentes denominados Contratos de Depósito y Administración de Valores y Orden de Valores de Participaciones Preferentes Caixa Galicia, de emisión en fecha 18 de mayo de 2009, por un nominal de 175.000 euros, formalizados con fecha 2 de abril de 2009.

B. Condenamos a la demandada NCG BANCO SA a restituir a la demandante la cantidad de 175.000 euros más sus intereses legales desde la reclamación el día 20 de agosto de 2012, con minoración de esta cantidad en los 36.245,83 euros ya percibidos por la actora como efecto del contrato.

C. No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos