Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 48/2015 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00062/2015

SENTENCIA NÚMERO 62/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a dos de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1210/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 48/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Camila representada por la Procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos y bajo la dirección de la Letrada Doña Raquel Martín Carcelen y como demandado-apelado DON José representado por la Procuradora Doña María Angeles Rodríguez Palomero y bajo la dirección del Letrado Don Cesar Palomo Jiménez y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 9 de diciembre de 2014 por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Camila , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Caballero Ramos frente a Don José , representado por la Procuradora Doña Maria Angeles Rodríguez Palomero, y, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas DISPONGO que no procede la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Salamanca .'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso, se revoque la sentencia recurrida, y se estime íntegramente la Demanda que dio origen a estos Autos, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto sea confirmada en todos sus extremos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintisiete de febrero de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en el error en la apreciación de la prueba, e infracción de los artículos 154 y 170 CC , ya que el demandado no ha abonado la pensión alimenticia, ni ha cumplido el régimen de visitas con su hijo menor incapacitado, ni tampoco el resto de las obligaciones inherentes a la patria potestad, por todo lo cual solicita se modifique la medida definitiva relativa a la patria potestad, de la que se le debe privar al demandado.

El Ministerio Fiscal y el demandado se opusieron a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, desde el inicio de la crisis matrimonial hasta incluso después de la disolución del matrimonio, será necesario que, bien los cónyuges de mutuo acuerdo o en su defecto el juez, adopten una serie de medidas tendentes a regular sus relaciones personales, económicas y paterno-filiales.

Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento. De manera que si por hechos posteriores estas cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de la acción de modificación de medidas prevista en los arts 90 , 91 , 100 , y 101 CC art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 y en su aspecto procesal en el controvertido art. 775 LEC .

Ahora bien, teniendo en cuenta que en estos artículos únicamente se hace referencia a que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, la cuestión estriba en determinar qué requisitosdeberán cumplirse para que sea procedente la estimación de una demanda de modificación. A cuyo respecto de las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales podemos deducir los siguientes:

a) Que los hechosen los que se base la demanda se hayan producido con posterioridadal dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada'. Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

b) Que la variación o cambiode circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficientecomo para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundorespecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que noobedezca a una situación de carácter transitorio.

La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador nopretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitosy que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntaddel cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimientodel convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que se acredite en formapor el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la pruebarecaerá sobre el cónyuge que solicitala modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

Pues bien, en el presente caso consta que la situación del hijo común es sin duda una situación delicada y especial, que existía desde el nacimiento del mismo, por una encefalopatía congénita, que determinó el reconocimiento de minusvalía cerebral de 83% y finalmente su incapacitación con prórroga de la patria potestad a favor de los padres.

Asimismo consta que el padre solamente ha visto a su hijo en dos ocasiones, y que no ha pagado voluntariamente las pensiones, lo cual ha exigido iniciar los correspondientes procesos de ejecución.

Del mismo modo, consta en autos, sobre la base de los propios informes presentados por la parte demandante, que ya desde el nacimiento del hijo quien se ha encargado de su cuidado ha sido exclusivamente la madre, teniendo el padre pocas habilidades para relacionarse con dicho hijo. De manera que la situación denunciada por la demandante en su demanda ha existido desde siempre, por lo que se conoció y se tuvo en cuenta cuando se dictó la correspondiente sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, donde pese a ello se le reconoció al padre la patria potestad sobre el hijo, de la que tampoco se le privó al padre en la sentencia de incapacitación del hijo. Por consiguiente, falta uno de los requisitos esenciales para que pueda estimarse la acción de modificación de medidas ejercitada en el presente proceso, cual es que los hechosen los que se base la demanda sean nuevos y supongan una alteración sustancial de las circunstancias porque sehan producido con posterioridadal dictado de la sentencia que fijó las medidas. Y decimos que falta uno de los requisitos esenciales, puesto que con independencia del comportamiento del padre con respecto a su hijo, lo cierto es que dicho comportamiento actual no supone ninguna alteración sustancial con respecto a su comportamiento anterior a la sentencia de divorcio, sino que al contrario, y ello se deduce de los propios informes presentados por la demandante, el padre ha tenido siempre muy poca relación con su hijo y muy poca habilidad para relacionarse con el mismo.

Parece ser que, según la propia demandante ha manifestado, su intención no es sino proveer para el futuro en favor de su hijo, de manera que si ella llegare a faltar no se encargue de su hijo el padre, sino alguna institución tutelar. Sin embargo tal finalidad puede conseguirse perfectamente a través de la llamada tutela ejemplar testamentaria, recogida en el ARTÍCULO 223 CC , según el cual 'los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo'.

Artículo redactado por Ley 41/2003, de 18 noviembre, de Protección Patrimonial de la Personas con Discapacidad. Sin olvidar la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, que entró en vigor el 3 de mayo de 2008 y que constituye la primera convención de derechos humanos del siglo XXI.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Tercero.-Por aplicación de los artículos 398.1 y 751 LEC no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al interés público e indisponible objeto de juicio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DOÑA Camila contra la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, con fecha 9 de diciembre de 2014, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-