Sentencia Civil Nº 62/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 7/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 7/2015

Nº Procd. Civil : 533/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 62

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a diez de Abril de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 533/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 7/2015; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Micaela , representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ SOTO, y de otra como apelado D. Abel , representado por la Procuradora Dª. Mª. TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por la Letrada Dª. PALMIRA ANTÓN ESCUEDERO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de Doña Micaela contra Don Abel , representado por Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1º. Ha lugar a establecer pensión de alimentos que el demandado ha de satisfacer a favor de su hija Blanca por importe de 125 Euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya; los gastos extraordinarios que genere Micaela , serán abonados por mitad por ambos progenitores.

2º. Se asigna el uso de la vivienda familiar sita en la Avda. DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Zamora a Doña Micaela hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales, siendo de cargo de la actora el importe de los correspondientes suministros, pagándose por mitad tanto las cuotas del préstamo hipotecario como el importe del IBI y las cuotas de la Comunidad de propietarios que corresponden a la vivienda al ser la misma propiedad de ambos.

3º. No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora.

No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Micaela , frente a la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado nº 6 de Zamora en fecha 21 de octubre de 2.014 , por la que se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por la misma con D. Abel , con todos los efectos legales a ello inherentes y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. La parte apelante impugna dicho pronunciamiento al entender que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de los hechos que han resultado probados y la Jurisprudencia que resulta aplicable, derivándose de todo lo actuado no solo que el interés más necesitado de protección es el de la actora sino que la situación actual ha provocado en la misma un desequilibrio patrimonial que le hacen merecedora de la atribución de una pensión compensatoria que le ha sido denegada en la instancia. Solicita por ello, se estime el recurso de apelación interpuesto y se proceda en esta alzada a: -Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Zamora, DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 ) a Doña Micaela y a su hija mayor discapacitada, Doña Blanca , sin limitación temporal; y, -Se establezca una pensión compensatoria a favor de Doña Micaela en cuantía mensual de 200 euros, actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC publicada por el INE.

Por su parte la representación procesal del demandado D. Abel , se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución impugnada entendiendo que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho y que no procede acceder a las pretensiones esgrimidas de adverso pues, ni se ha acreditado que el interés de Doña Micaela sea el más necesitado de protección ni que el divorcio le cause a la misma una situación de desequilibrio patrimonial que le haga merecedora de la pensión compensatoria interesada. Solicita por todo ello se proceda a la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso y limitado el mismo a los motivos referidos en el anterior Fundamento de Derecho ha de señalarse que aún cuando es sobradamente conocida por la dirección jurídica de las partes tanto la normativa de aplicación como la Jurisprudencia que la interpreta, no por ello debe esta Sala dejar de reseñar en esta resolución aquella, puesto que va a ser en aplicación de la misma desde la que se va a resolver las cuestiones controvertidas en este recurso, como por otra parte resulta obligado.

Así, el primer motivo del recurso es la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. La sentencia de instancia asigna el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 ) de Zamora, a Doña Micaela hasta el momento en que se liquide la sociedad de gananciales. Mantiene la recurrente que dicha atribución ha de realizarse sin límite temporal toda vez que, aun cuando los tres hijos del matrimonio son todos ellos mayores de edad, Doña Blanca , padece una minusvalía valorada en el 66 %, viviendo en dicho domicilio con la madre de la que sigue dependiendo, por lo que a su entender, y dada la última Jurisprudencia existente, ha de merecer dicha situación idéntico amparo que si se tratara de un menor de edad, lo que ha de llevar a la atribución indefinida de dicho uso a la actora.

Pues bien, analizado todo lo actuado en el procedimiento resulta que Doña Blanca , nacida en fecha NUM002 /1983, padece una minusvalía del 66% por discapacidad intelectual estando la misma diagnosticada de esquizofrenia desorganizada episódica con defecto estable y trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad tipo impulsivo. Percibe pensión no contributiva de invalidez por importe mensual de 365,90 Euros y ha desempeñado trabajos para el Ayuntamiento de Zamora durante distintos periodos desde el año 2.010 al estar en la Bolsa de discapacitados si bien, desde el 31 de Octubre de 2.013 no consta ni se ha acreditado que haya vuelto a desempeñar trabajo alguno.

Partiendo de los datos fácticos expuestos procede llevar a cabo una ponderación de los mismos al objeto de poder decidir si, en el presente supuesto en el que uno de los hijos es mayor de edad con una minusvalía oficialmente reconocida del 66 %, hija que sigue viviendo con su madre en el que es el domicilio familiar, concurre en la actora el ser el interés familiar más necesitado de protección al objeto de poder aplicar lo dispuesto en el art 96 del CC y, otorgar el uso y disfrute de dicho domicilio a la apelante sin limitación temporal alguna.

Para ello ha de acudirse a la Jurisprudencia existente sobre dicho extremo y así, no solo sentencias de distintas Audiencias Provinciales sino igualmente nuestro Tribunal Supremo, STS de 30 de mayo de 2.012 , de 7 de julio de 2.014 y 10 de octubre de 2.014 , entre otras muchas, fija como doctrina legal que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Así, la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2.006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2.007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, conducen a entender en aplicación del art 96.1 del CC que el interés más necesitado de protección es el del cónyuge con el que queda y con el que convive la hija mayor de edad discapacitada. La situación de discapacidad, tal y como señala la STS de 7 de julio de 2.014 , aun cuando se refiere a la pensión alimenticia, no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Sigue dicha sentencia la misma línea Jurisprudencial ya sentada en la de 30 de mayo de 2.012 , que establecía la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores. Es cierto que en el supuesto analizado la hija mayor de edad con una minusvalía reconocida del 66% , tiene ingresos propios al tener reconocida una pensión por discapacidad por importe de 365,90 euros y que incluso ha desempeñado trabajos por cuenta ajena para la Administración Local si bien, en periodos muy esporádicos y como contratos que promueven la inserción de personas discapacitadas en el ámbito sociolaboral, prestación de servicios que finalizaron en el 2.013, sin que se haya acreditado que haya vuelto a trabajar más.

Mas es lo cierto, que dichas circunstancias por si solas no son suficientes para equiparar a dicha hija con los otros dos hijos mayores de edad a los efectos solicitados por el demandado -finalización del uso y disfrute de la vivienda familiar una vez se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales-, toda vez que constan acreditadas las minusvalías de la misma y, sin que se haya logrado probar, pues no se ha practicado prueba a tal efecto, que la hija mayor de edad con sus actuales padecimientos pueda llevar una vida independiente, de forma tal que pueda por si misma no solo procurarse el alimento, vestido, vivienda y trabajo sino que todas las necesidades esenciales de la vida diaria pueda realizarlas por si sola y sin la ayuda de terceras personas. Ante esta situación no cabe duda, como ya manifestó en un supuesto similar esta Audiencia, así sentencia de fecha 19 de julio de 2.011 , que: 'VI.-Por último debemos referirnos a la impugnación que se hace por la representación de Miguel a la atribución del uso de la vivienda con carácter indefinido al hijo Silvio , interesando se limite su extensión a la fecha en que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales de las partes litigantes en este divorcio contencioso.

Esta Sala no considera la resolución del Juzgador de la instancia como un dislate jurídico como la tilda o califica la dirección letrada de la parte, sino como correcta y fundada precisamente en los artículos que la parte pretende considerar infringidos, concretamente su Artículo 96 dice lo que dice y no la versión en relación al supuesto de autos que respecto del uso de la vivienda familiar, esto es 'En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Es más esta Sala recogiendo nuestra propia doctrina y la de otros tribunales de apelación hemos tenido en cuenta la limitación al dominio que con carácter indefinido supone para la propiedad del recurrente, que como activo le puede corresponder en la liquidación de la sociedad de gananciales y se ha tenido en cuenta para atemperar tanto la pensión conferida a favor del hijo, como la pensión compensatoria a favor de la esposa. Numerosas y mayoritarias son las resoluciones que apoyan lo resuelto por el Juez 'a quo' y entre ellas la propia sentencia alegada en el recurso de la AP de León de 22/dic/2009 , que cifra la causa de la modificación de lo resuelto en la instancia en el hecho de que la discapacidad alegada no tenía carácter de definitiva y podía haberse visto superada, establecen el derecho a la atribución de la vivienda a la madre de la que dependen hijos incapaces mayores de edad y que con ella conviven, además de la pensión de alimentos establecida que debería verse sensiblemente modificada al alza, pues otra cosa modificaría todos los parámetros establecidos y valorados conjuntamente para su fijación, señalando que la exigua pensión establecida como alimentos a favor del hijo se produce al menos desde compensar en su importe el valor del uso y por otro lado considerar como elemento reductor de los ingresos del esposo los costos de tener que vivir en un domicilio distinto del que había sido el familiar'.

Decimos, que ante esta situación, no cabe dudar que el interés familiar más necesitado de protección, en aras a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar es el de la esposa con quien convive y quien se encarga del cuidado y atenciones de su hija mayor de edad discapacitada, debiendo atribuirse a la actora dicho uso y disfrute más allá de la liquidación de la sociedad de gananciales, toda vez que la minusvalía de la hija que precisa de la asistencia y cuidados de un tercero, sin que se haya probado que pueda llevar vida independiente, lleva a que sea el interés del cónyuge con quien aquella convive y que se encarga de sus cuidados y atención el que haya de merecer una protección superior a la del otro de los cónyuges, igualmente titular de dicha vivienda.

Se estima por todo ello, este motivo del recurso de apelación otorgando el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la actora sin limitación temporal alguna.

TERCERO.- Debe en este Fundamento de derecho analizarse el otro de los motivos que llevan a la parte actora a recurrir la sentencia dictada en la instancia cual es, la no fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante, pensión que solicita sea establecida en la cuantía de 200 euros mensuales revalorizables conforme al IPC anual publicado por el INE. En este sentido, conviene precisar con carácter previo, que el presupuesto fáctico para su nacimiento, tal como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro.

Pues bien, partiendo de los datos expuestos debe señalarse que, causa extrañeza a esta Sala que aun cuando las partes fijaron sus respectivas posiciones en posturas no determinadas al momento de realizar sus solicitudes, pues las condiciones económicas de ambas partes podían empeorar o mejorar dependiendo de hechos que estaban por llegar; así, el demandado debía pasar Inspección médica en diciembre de 2.014 de la que podía derivar, dada su situación de incapacidad temporal por accidente laboral ocurrido en diciembre de 2.013, o bien una situación de jubilación o bien de incapacidad permanente total, nada se ha aportado respecto a dicho extremo; ni tampoco, respecto a la situación de la demandante en cuanto a la posibilidad de ser llamada dentro de la Bolsa de Empleo de la que forma parte para la contratación en la Gerencia de Servicios sociales; ahora decimos, nada de ello se ha alegado o intentado acreditar como hechos nuevos ocurridos con posterioridad y que pudieren influir en la decisión a adoptar, por lo que habrá que estar a los debidamente acreditados en la instancia; así:

-Ambas partes contrajeron matrimonio en abril de 1.977.

-De dicho matrimonio nacieron y viven tres hijos, todos ellos mayores de edad si bien, la pequeña de todos Blanca padece una minusvalía del 66 %.

-Dicho matrimonio ha tenido una duración de 36 años.

-La actora en el momento de la separación contaba con 54 años y el demandado con 57años.

-Ha sido la esposa la que se ha dedicado al cuidado y atención de sus hijos y esposo durante todos estos años.

-Aún así, la misma logró sacar el título de auxiliar de clínica habiendo desempeñado trabajos esporádicos para la Gerencia de Servicios Sociales durante los años 2.011, 2.012 y 2.013, servicios que se prestaron durante los meses de verano y que no tuvieron una duración superior a los 3 meses en ninguno de los casos.

-En la actualidad la actora se encontraba percibiendo la renta garantizada de ciudadanía por importe de 426 euros.

Por su parte el esposo demandado que ha venido percibiendo cantidades que rondaban los 2.500 euros, como se hizo constar en el Auto de medidas provisionales, aunque en la actualidad (momento de celebrarse el juicio de divorcio) y, dado el accidente laboral sufrido por el mismo en diciembre de 2.013, tiene unos ingresos por importe de 1030 euros; 300 euros de la empresa y 300 del INSS por la incapacidad temporal derivada del accidente laboral padecido en diciembre de 2.013, y 470 euros en concepto de pensión por la invalidez permanente total que ya le fue reconocida desde hacía varios años por la seguridad Social.

Consecuencia de lo expuesto tenemos que mientras a la esposa se le acreditan unos ingresos de 426 euros mensuales, al demandado en el momento de la sentencia de divorcio, que no con anterioridad, se le acreditan unos ingresos de 1030 euros, es decir dos veces y medio lo ingresado por la actora, motivo que puesto en relación con el resto de los datos acreditados y que han sido expuestos van a llevar a esta Sala a entender que procede conceder una pensión compensatoria a favor de la actora en cuantía de 150 euros mensuales, teniendo en cuenta los ingresos del demandado y que igualmente se ha establecido con cargo al mismo una pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad minusválida de otros 150 euros; si bien, con un límite temporal de 3 años al objeto de restablecer el desequilibrio que en la esposa ha originado el divorcio de ambos, límite temporal que se establece teniendo en cuenta que la misma tiene posibilidades de acceder a un puesto de trabajo, aún cuando sea temporal hasta tanto complete la cotización necesaria para ser beneficiaria de una pensión por jubilación.

CUARTO .- No se hace expresa imposición de las costas, en atención al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Micaela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 21 de octubre de 2.014 .DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:

-Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa con quien convive la hija mayor de edad afectada de una minusvalía.

-Conceder en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado la suma de 150 euros mensuales durante tres años, que se devengarán los cinco primeros días de cada mes y se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el INE.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.